ЗАКЛЮЧЕНИЕ
на проект Федерального закона
«О внесении изменения в Федеральный закон
«О лицензировании отдельных видов деятельности»,
Федеральный закон «О связи»
и Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации»»

Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности изучила проект Федерального закона «О внесении изменения в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О связи» и Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации»» и полагает возможным дать следующее заключение, исходя из анализа действующего законодательства и международно-правового инструментария, их доктринального толкования и правоприменительной практики.

1. Главным недостатком анализируемого законопроекта является интерпретация телерадиовещания как вида деятельности, подлежащего лицензированию в отрыве от используемого радиочастотного ресурса. Это прямо вытекает из статьи 1 законопроекта, предлагающей изложить абзац пятнадцатый пункта 2 статьи 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в следующей редакции: «деятельность в области телерадиовещания». Тем самым должна утратить силу ныне действующая норма, согласно которой названный федеральный закон не распространяется на «использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации)».
Следует согласиться с авторами законопроекта в том, что федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» не может распространяться на деятельность по телерадиовещанию. В чем юридическое обоснование исключения телерадиовещания из предмета регулирования данного закона? В преамбуле постановления Правительства Российской Федерации от 26.06.1999 № 698 «О проведении конкурсов на получение права на наземное эфирное телерадиовещание, а также на разработку и освоение нового радиочастотного канала для целей телерадиовещания» (в ред. от 23.02.2001) прямо говорится, что конкурсный порядок предоставления права на телерадиовещание устанавливается «в целях повышения эффективности использования ограниченного государственного ресурса - радиочастотного спектра, выделяемого для целей наземного эфирного телерадиовещания». Следовательно, лицензирование телерадиовещания представляет собой не лицензирование определенного вида деятельности, а предоставление права на использование определенной части ограниченного природного ресурса в определенном месте и в определенное время. Поскольку при осуществлении телерадиовещания, в том числе в цифровом формате, используются ограниченные ресурсы радиочастот, постольку оправдано лицензирование вещания.
В свою очередь, отрыв лицензии на вещание от конкретной радиочастоты (радиочастотного канала) ломает существующую концепцию лицензирования телерадиовещания и делает безосновательным исключение деятельности по осуществлению телерадиовещания из предмета регулирования федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». В свою очередь, включение телерадиовещания в число видов деятельности, лицензируемых в соответствии с данным законом, ведет к многочисленным внутренним противоречиям в его правовом материале.
1.1. В частности, в силу пункта 2 статьи 7 федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти, «может осуществляться на всей территории Российской Федерации». Получается, что лицензия на вещание, полученная, скажем, саратовским вещателем для вещания в Саратове, будет действовать на территории всех субъектов Российской Федерации. Однако очевидно, что такая лицензия без привязки к конкретному частотному ресурсу не даст возможность лицензиату осуществлять вещание, например, в Тамбове или Новосибирске. Следовательно, лицензия, не привязанная к конкретному радиочастотному ресурсу, не дает лицензиату право осуществлять вещание и лишена юридического смысла как таковая.
1.2. Неминуемо возникнет противоречие и со статьей 4 упомянутого выше федерального закона, которая гласит: «К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием». Предлагаемая в законопроекте юридическая модель лицензирования вещания ничем не отличается от регистрации телеканала, радиоканала («теле- и радиопрограммы» – в терминологии статьи 2 Закона о СМИ) в качестве средства массовой информации: именно с момента такой регистрации учредитель аудиовизуального СМИ получает юридическую возможность производить и выпускать свое средство массовой информации, отвечая за соблюдение требований законодательства о средствах массовой информации. Отсюда ясно, что лицензирование вещания исключительно как вида деятельности, без привязки к частотному ресурсу, будет лишь дублировать процедуру регистрации СМИ. Налицо явное противоречие с требованиями статьи 4 федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» - регулирование деятельности по телерадиовещанию осуществляется иными методами, нежели метод лицензирования, а именно, методом регистрации. Вот почему предлагаемая в анализируемом законопроекте концепция противоречит основополагающей статье 4 федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».
1.3. Отрыв лицензии на вещание от радиочастотного ресурса неминуемо потребует приведения процедуры лицензирования в соответствие с общими принципами федерального законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности. В частности, основаниями для отказа в предоставлении лицензии окажутся только: а) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации и б) несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям (ст. 9 федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»). В такой ситуации конкурсный порядок лицензирования оказывается вне закона.
Точно так же вне закона окажутся и многомиллионные суммы, взимаемые сегодня в доход государственного бюджета с получателей лицензий на вещание. Согласно пункту 71 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации за действия уполномоченных органов, связанные с лицензированием, уплачивается сбор в размере 1300 рублей (рассмотрение заявления о предоставлении лицензии - 300 рублей, предоставление лицензии - 1 000 рублей).

2. Содержащееся в статье 2 законопроекта предложение дополнить пункт 1 статьи 29 федерального закона «О связи» обязанностью операторов кабельных сетей транслировать «обязательные общедоступные телевизионные каналы» представляется заманчивым, но не до конца продуманным. Хотя оно отчасти повторяет положение, содержащееся в Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на  2008 - 2015 годы, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 ноября 2007 г. № 1700-р, однако совершенно не учитывает требования статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, наделяющей организацию эфирного или кабельного вещания исключительным правом «использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач любым не противоречащим закону способом». В свою очередь, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет принцип свободы договора. Следовательно, возложение обязанности заключения договоров на ретрансляцию эфирных каналов только на одну сторону договора, а именно на операторов кабельных сетей ставит их в заведомо неравноправное положение по отношению к организациям эфирного вещания. Установление подобного неравенства противоречит основам не только гражданского, но также антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Кроме того, предлагаемые в законопроекте нормы не решают задачу отграничения операторов кабельных сетей и, в целом, операторов связи от организаций кабельного вещания. Такое отграничение является абсолютно необходимым в контексте требований четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации.

3. Принципиальное значение имеет предложение авторов законопроекта признать утратившим силу пункт 4 статьи 30 федерального закона «О связи». Тем самым уничтожается всякая связь между лицензией на деятельность по связи для целей телерадиовещания и лицензией на вещание. Принятие данной поправки приведет к тому, что лицензия на вещание станет разрешением не на использование ограниченного природного ресурса, а на занятие определенным видом деятельности, и, следовательно, должна регулироваться федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» со всеми описанными выше (см. пункт 1 настоящего Заключения). Подобное смешение правовых механизмов будет иметь негативные последствия для целостности отечественной правовой системы.
Очевидно также, что лицензирование телерадиовещания без привязки к частотному ресурсу приведет к монопольному диктату со стороны операторов связи, росту тарифов и цен, ущемлению прав и законных интересов телерадиовещателей и потребителей их продукции.

4. По мнению Кафедры ЮНЕСКО лицензирование телерадиовещания в Российской Федерации может быть оправдано только необходимостью распределения ограниченного ресурса. В условиях перехода от аналогового к цифровому формату и развития многопрограммного вещания объективно ограниченным ресурсом является доступ к аудитории, который применительно к наземному эфирному вещанию выражается в возможности использования радиочастотного ресурса. Следует подчеркнуть, что переход вещания на цифровой формат, хотя и увеличивает число теле- и радиоканалов, распространяемых на одной радиочастоте, однако не делает этот природный ресурс неограниченным. А поскольку этот ресурс остается ограниченным, постольку необходимо его распределение через специальный орган публичной власти, защищающий общественные интересы в сфере телерадиовещания и обеспечивающий оптимальное использование ограниченного природного ресурса.

5. Рассматривая содержащиеся в законопроекте поправки в закон Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации», Кафедра ЮНЕСКО отмечает, что они лишены необходимой концептуальной цельности. Хотя они продиктованы, видимо, стремлением законодательно обеспечить переход на цифровой формат вещания, однако фактически они не отражают ни специфику цифрового вещания, ни объективную необходимость сохранения аналогового вещания на достаточно длительную перспективу (минимум, до 2015 года).

6. Содержащиеся в законопроекте предложения по изменению тезауруса Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» (ст. 2 Закона о СМИ) не могут быть поддержаны ввиду их нескоординированности и терминологической неточности. Хотя они в значительной степени воспроизводят формулировки, содержащееся в Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на  2008 - 2015 годы, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 ноября 2007 г. № 1700-р, однако не учитывают объективные различия между стилистикой Концепции как доктринального политического документа и стилистикой федерального закона как нормативного правового акта, непосредственно следующего за Конституцией Российской Федерации.
В частности, совершенно не ясно соотношение понятий «электронное издание» и «электронное средство массовой информации», «телевизионный канал» и «телевизионная программа». Последние термины требуют уточнения еще и в контексте главы 71 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.
Нельзя признать удачной и предлагаемое новое определение понятия «средство массовой информации». Ссылка на «установленную периодичность распространения» лишает это понятие определенности и делает бессмысленными существующие в законодательстве о СМИ нормы, связанные с периодичностью выпуска СМИ (например, ст. 15). Более того, в юридической науке давно уже обоснован вывод о необходимости коренного пересмотра понятия средства массовой информации, так как имеющиеся в Законе о СМИ формулировки создают юридически некорректные модели (например, «прекращение деятельности формы распространения массовой информации»).
Очевидна также значительная пробельность предлагаемого в законопроекте тезауруса Закона о СМИ. В частности, здесь широко используется термин «электронное средство массовой информации», однако, оно никак не определяется, что делает затруднительным его использование в практике правоприменения.  
Трудно согласиться и с предлагаемыми определениями понятий «радиоканал» и «телеканал», которые совершенно не учитывает возможность не последующего, а синхронного, «в прямом эфире» распространения информации.
Нуждается в проработке и вопрос о соотношении понятий «телерадиовещание» и «распространение телевизионных каналов и радиоканалов». Если это одно и то же, то в чем смысл двух самостоятельных терминов? Если же за этим стоят разные понятия, то необходимо уточнить различие между ними.
Подобные замечания напрашиваются практически по каждому предлагаемому определению из числа предлагаемых для включения в текст статьи 2 Закона о СМИ.
 
7. Предлагаемая авторами законопроекта новая редакция статьи 31 Закона о СМИ формирует довольно странный правовой статус лицензирующего органа. Во-первых, он никоим образом не соответствует Софийской Декларации ЮНЕСКО и Рекомендации Совета Европы Rec (2000) 23 о независимости и функциях регулирующих органов в вещательном секторе. Во-вторых, он строится на презумпции свободного административного усмотрения, при которой лицензирующему органу не требуется никаких оснований для изменения условий лицензии, для ее приостановления или аннулирования.
Не может быть поддержано и стремление авторов законопроекта перенести на уровень подзаконных актов решение таких важнейших вопросов, как определение перечня возможных лицензионных условий, порядок проведения конкурсов на получение лицензии на вещание и т.д. Эти вопросы лишь обозначены в законопроекте. Напротив, все, что касается лица, претендующего на получение лицензии на вещание, прописано в законопроекте с излишними подробностями, более подходящими для административных регламентов (см., например, ст. 31.1. законопроекта).

8. Следует поддержать авторов законопроекта в вопросе об увеличении максимального срока действия лицензии на вещание. Предлагаемый в статье 31.2. десятилетний срок представляется оптимальным.

9. Вызывает возражения предлагаемая в статье 31.3. законопроекта процедура переоформления лицензии. Часть вторая данной статьи, воспроизводящая соответствующую норму федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», фактически открывает дорогу для скрытой уступки лицензий на вещание, отводя лицензирующему органу роль регистратора уже состоявшегося слияния или разделения.                           

10. В законопроекте неоднократно упоминаются концепция вещания и конкурсная комиссия, которая призвана, в частности, оценивать эту концепцию. Однако в проекте нигде не закрепляется, что представляет собой концепция вещания как юридически значимый документ, как формируется и функционирует конкурсная комиссия, каковы права и обязанности ее членов, чем гарантируется их независимость и т.д. Этот пробел тем более очевиден, что в Законе Российской Федерации «О средствах массовой информации» до 2004 года существовали специальные статьи, касавшиеся Федеральной и региональных комиссий по телерадиовещанию, которые должны были формироваться на основании специального федерального закона. При реформировании Закона о СМИ в связи с реализацией Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008 – 2015 годы следовало бы вернуться к этим положениям, дополнив и осовременив их в духе общеевропейского опыта и международных обязательств Российской Федерации.

11. Нуждается в серьезной переработке статья 31.5. законопроекта. В частности, совершенно не понятно, каким образом представление неполного пакета документов, предусмотренного статьей 31.1., может быть основанием для отказа в переоформлении лицензии, если статья 31.3. «Переоформление лицензии» даже не упоминает статью 31.1. Сомнительным выглядит и положение о возможности отказа в предоставлении лицензии в случае представления неполной информации. Получается, что достаточно не указать почтовый индекс или еще какую-то мелочь, чтобы получить отказ. Очевидно, что в подобных случаях документы должны возвращаться заявителю для устранения недостатков оформления; но ни о каком отказе не может быть и речи ввиду несоразмерности нарушения и санкции.
Вызывает возражения и такое основание для отказа в выдаче лицензии, как «несоответствие представленной программной концепции вещания законодательству Российской Федерации». Юридический смысл данной нормы представляется крайне неопределенным. Например, пункт 3 статьи 20 федерального закона «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» предусматривает, что «в средствах массовой информации должны использоваться утвержденные организаторами точные и неискаженные наименования физкультурных мероприятий или спортивных мероприятий». Получается, что ошибка в написании наименования спортивного мероприятия может стать основанием для отказа в выдаче лицензии на вещание.
Аналогичное замечание касается и такого основания, как «несоблюдение конкурсного порядка предоставления лицензии». Очевидно, нарушить конкурсный порядок предоставления лицензии может только лицензирующий орган, но никак не заявитель. Таким образом, налицо ошибка либо в субъекте, либо в характере правонарушения.

12. Не может быть поддержан и предлагаемый в статье 31.6. законопроекта механизм приостановления действия лицензии на вещание, поскольку здесь практически отсутствует хоть какая-то юридическая определенность в вопросе об основаниях и правовой природе подобного решения лицензирующего органа. Если приостановление лицензии является видом ответственности, то, спрашивается, как это соотносится с КоАП Российской Федерации? Если же приостановление лицензии не является видом ответственности, то необходимо четко определить его правовую природу.
Совершенно неприемлемы некоторые из числа предлагаемых в законопроекте оснований для аннулирования лицензии. Так, формулировка «обнаружение недостоверных данных в документах, представленных лицензиатом для получения лицензии» представляется весьма расплывчатой и неопределенной, допускающей произвольное толкование.
Неоправданным ограничением свободы массовой информации выглядит и такое основание для аннулирования лицензии – «однократное нарушение лицензиатом требований статьи 4 настоящего Закона или повторного в течение одного года (с момента предыдущего нарушения) нарушения лицензиатом требований, установленных иными положениями законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации, последовавшего после официального письменного предписания лицензирующего органа». Очевидно, что согласно статье 16 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» только неоднократное в течение 12 месяцев нарушение требований статьи 4 данного закона может быть основанием для принятия судом решения о прекращении выпуска СМИ. Здесь же предлагается лишать лицензии: а) за однократное нарушение и б) без суда, в административном порядке, даже без участия конкурсной комиссии. Кроме того, идея аннулирования лицензии за повторное нарушение «иных требований» Закона о СМИ представляется абсолютно недопустимой как противоречащая концепции данного закона, нормам статьи 29 Конституции Российской Федерации и статьи 10 Европейской конвенции о правах человека. Получается, что достаточно, например, дважды потерять запись вышедшей в эфир телепередачи (ст. 34 Закона о СМИ), чтобы лишиться лицензии на вещание. Подобный подход резко контрастирует с основополагающими принципами административной и иной правовой ответственности, которые предполагают соразмерность правонарушения и санкции. Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации по данному вопросу хорошо известна.

13. Вызывает недоумение предложение авторов законопроекта ввести обязательную регистрацию договоров между вещателями и операторами связи (ст. 31.8. в законопроекте).

14. Предложения авторов законопроекта, касающиеся общероссийских обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов (ст. 32 в законопроекте), являются почти дословным воспроизведением соответствующих фрагментов Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008 – 2015 годы. К сожалению, никакой правовой конкретики это не добавляет, хотя налицо настоятельная потребность в выработке законодательных механизмов формирования так называемых мультиплексов. 
 
М. А. ФЕДОТОВ
Руководитель Кафедры ЮНЕСКО,
заслуженный юрист России,
доктор юридических наук, профессор,
Чрезвычайный и Полномочный Посол