Утверждено на заседании Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека 18.03.2011 г.

ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
 по проекту федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи
с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания»
(внесен депутатом Государственной Думы В.Я. Комиссаровым)

В связи с проведением Советом при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека, а также Комиссией Общественной палаты Российской Федерации по коммуникациям, информационной политике и свободе слова в средствах массовой информации общественной экспертизы проекта федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания», Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики, полагает возможным дать следующее юридическое заключение.
При подготовке данного заключения Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики, исходит из того, что вопросы права массовой информации в полном объеме относятся к сфере научной деятельности Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики, как она определена Соглашением об учреждении Кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности, подписанным в Париже Генеральным директором Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) 12 июня 1998 года.
При проведении юридической экспертизы и подготовке данного заключения Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики использовал заключения и отзывы специалистов Центра «Право и СМИ» Факультета журналистики МГУ им. М.В.Ломоносова, сектора информационного права Института государства и права РАН, а также других организаций.
Проектом федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания» (далее - законопроект) предусматривается внесение изменений в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» (далее – ЗоСМИ), федеральные законы «О связи», «Об автономных учреждениях», «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
Как следует из пояснительной записки, законопроект направлен на совершенствование существующих механизмов лицензирования телевизионного вещания и радиовещания, в том числе с учетом перехода на цифровые технологии. Законопроектом также определяется порядок распространения на территории Российской Федерации иностранных телеканалов и радиоканалов, правовой режим распространения общероссийских обязательных общедоступных телерадиоканалов, вводится понятие «сетевое издание».
Одновременно законопроектом вносится изменение в статью 2 Федерального закона «Об автономных учреждениях», позволяющее создавать автономные учреждения в сфере средств массовой информации.
Исходя из анализа действующего российского законодательства, его доктринального толкования и правоприменительной практики, а также учитывая международные обязательства Российской Федерации, Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики полагает возможным дать следующее заключение.
А. Замечания общего характера.
1. Представляется, что предлагаемая редакция проекта федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания» не приближает отечественное информационное законодательство к стандартам, закрепленным в Европейской конвенции о трансграничном телевидении от 5 мая 1989 года (в действующей редакции), которая была подписана Российской Федерацией 4 октября 2006 года. Напротив, отдельные положения законопроекта прямо противоречат Конвенции, лишая смысла присоединение к ней нашей страны.
Прежде всего, речь идет о введении обязательного лицензирования иностранных теле- и радиоканалов, что противоречит статье 4 Конвенции, согласно которой государства-участники «не ограничивают ретрансляцию на своей территории программ, соблюдающих положения настоящей Конвенции». Тот факт, что Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Конвенцию не означает, что этот акт международного права можно нарушать. Статья 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. обязывает государство «воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, если оно подписало договор под условием ратификации, «до тех пор, пока оно не выразит ясно своего намерения не стать участником этого договора».
2. Предложенная в законопроекте правовая конструкция универсальной лицензии совершенно обесценивается необходимостью получать дополнительные лицензии для вещания в отдельных средах. В такой ситуации универсальная лицензия становится не более чем аналогом Свидетельства о регистрации СМИ. Иными словами, возникает дублирование государственных функций, ведущее лишь к дополнительным трудозатратам и дальнейшему разбуханию бюрократического аппарата.
Кроме того, нужно иметь в виду, что лицензирование имеет правовое обоснование лишь в тех случаях, когда оно необходимо для распределения ограниченного природного ресурса или для защиты общественных интересов. Однако универсальная лицензия совершенно не отвечает первому критерию. Что же касается второго критерия, то универсальная лицензия просто дублирует Свидетельство о регистрации СМИ.
Более того, универсальная лицензия не позволяет разграничить теле- и радиоканалы на а) обязательные (каналы публично-правового вещания), б) общедоступные и в) ограниченно доступные (специализированные эротические и другие, могущие иметь вредное воздействие на детей).
3. Существенным упущением следует признать то обстоятельство, что проект не определяет статус, порядок формирования и деятельности Федеральной конкурсной комиссии по телерадиовещанию.
Б. Постатейные замечания.
1. Название проекта федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания» противоречит понятию СМИ: общее (СМИ) и частное (теле- и радиовещание) указаны здесь как явления одного порядка. На самом же деле законодательство о теле- и радиовещании относится к законодательству о средствах массовой информации. Это ясно следует из Классификатора правовых актов, утвержденного Указом Президента РФ от 15.03.2000 № 511 "О классификаторе правовых актов" (130.040.000 - Средства массовой информации; 130.040.030 - Телевидение. Радиовещание). Законодательство о теле- и радиовещании выходит за пределы законодательства о средствах массовой информации только в части технических средств радиовещания и телевидения (090.080.050). 
Представляется, что из названия законопроекта следует исключить слова «телевизионного вещания и радиовещания».
2. В законопроекте предлагается радикально изменить и дополнить статью 2 ЗоСМИ, закрепляющего тезаурус закона, его основные понятия и их определения. Структурообразующий характер данной статьи требует от законодателя обеспечить максимальную точность и непротиворечивость используемых здесь понятий и их определений. Однако, как будет показано ниже, предлагаемые в законопроекте понятия и их определения имеют серьезные дефекты.
2.1. В законопроекте предлагается абзац 3 статьи 2 ЗоСМИ изложить в следующей редакции:
«под средством массовой информации понимается периодическое печатное или электронное издание, в том числе сетевое, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, иная форма распространения  массовой  информации, имеющая постоянное наименование (название) и установленную периодичность распространения и (или) обновления массовой информации».
Предлагаемая редакция представляется неудачной по следующим причинам:
2.1.1. Непонятно, как соотносятся понятия «средство массовой информации» с понятиями «периодическое печатное издание» и «электронное издание», «сетевое издание», «телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма», «иная форма распространения массовой  информации». Буквальное прочтение формулировки позволяет заключить, что сетевое издание – это разновидность электронного издания, равно как телеканал, радиоканал и т.д. Поскольку в законопроекте отсутствует определение понятия «электронное издание», постольку на уровне правоприменения этот термин легко может быть истолкован как аналог «электронных СМИ» или «электронных медиа», которые традиционно включают телевидение и радиовещание.
Кроме того, обращает на себя внимание отсутствие ясности в вопросе о чертах сходства и различия понятий «сетевое издание» и «электронное издание», и почему одно из них по объему меньше другого, как следует из предлагаемого в проекте определения.
2.1.2. В проекте отсутствует понятие «электронного издания». В свою очередь, сетевое издание определяется как разновидность электронного издания. Причем, в определении понятия «сетевое издание» никак не используется термин «электронное издание». В результате получается, что понятие «электронное издание» оказывается лишним. Недаром оно в законопроекте более ни разу не упоминается. Если же изъять этот термин из предлагаемой в законопроекте формулировки, то получается несистематизированный перечень видов СМИ.
2.1.3. В данном определении в качестве видов СМИ указываются, помимо прочих, телеканал и телепрограмма, радиоканал и радиопрограмма. При этом, как следует из других предлагаемых в законопроекте формулировок, телеканал является совокупностью телепрограмм, а радиоканал, соответственно, - радиопрограмм. Более того, в законопроекте указывается, что «на телеканал, радиоканал распространяется правовой режим телепрограммы, радиопрограммы, если иное не установлено настоящим Законом».
Подобное удвоение понятий не имеет никакого смысла и чревато серьезными коллизиями. Даже в самом законопроекте термин радио- и телепрограммы оказывается нужен только для решения вопроса о выходных данных (ст. 27 ЗоСМИ). Кроме того, очевидно противоречие между предлагаемым определением понятия «радио- и телеканал» и имеющемся в ст. 2 ЗоСМИ определением понятия «радио- и телепрограмма».
2.1.4. В предлагаемой формулировке не преодолено имеющееся в действующей редакции данного абзаца статьи 2 ЗоСМИ противоречие, возникшее в результате использования понятия «форма». Очевидно, что никакая «форма» не может иметь ни «постоянное наименование (название)» ни «установленную периодичность распространения и (или) обновления массовой информации».
2.1.5. Вызывает возражения выражение «установленная периодичность распространение или обновления», которое противоречит пункту 8 статьи 10 ЗоСМИ, обязывающему учредителя СМИ указывать при регистрации лишь предполагаемую периодичность выпуска СМИ. Из законопроекта неясно, кто, в каком порядке и на основании каких норм материального и процессуального права устанавливает эту периодичность, каким образом она фиксируется и т.д. На практике это может привести к ущемлению конституционной свободы массовой информации из-за придирок, например, к нарушению сроков подписания газет на выпуск в свет. 
2.1.6. Как показывает опыт применения действующего ЗоСМИ указание в общем определении понятия «средства массовой информации» на постоянство названия не является обязательным.
2.1.7. Неудачно использование в данном определении термина «обновление массовой информации» наряду с «распространением массовой информации». Исходя из других предлагаемых в законопроекте определений, обновление массовой информации является продукцией СМИ (?), а распространение массовой информации осуществляется, в частности, путем открытия доступа, а не обновления.
2.2. В законопроекте предлагается абзац шестой статьи 2 ЗоСМИ изложить в следующей редакции:
«под продукцией средства массовой информации понимается тираж (часть тиража) отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы, отдельные выпуски или обновления иных средств массовой информации».
Предлагаемая редакция представляется неудачной по следующим причинам:
2.2.1. Удвоение понятий теле- и радиоканала через сохранение понятий теле- и радиопрограммы представляется не имеющим смысла и провоцирующим противоречия.
2.2.2. В предлагаемой формулировке отсутствует продукция сетевых изданий, что является обязательным ввиду того, что сетевые издания указаны в качестве отдельного вида СМИ.
2.2.3. Представление о том, что продукцией теле- и радиоканала является «отдельный выпуск телеканала, радиоканала» противоречит положениям Части четвертой ГК РФ об объекте смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания (подпункт 6 пункта 1 статьи 1225, статья 1330 и др., а также Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г.). Кроме того, в случаях, когда вещание теле- или радиоканала осуществляется круглосуточно, получается что у него вообще нет отдельных выпусков, а значит, продукции.
2.2.4. Не имеет юридической определенности выражение «обновления иных средств массовой информации». Если обновление является продукцией, а значит, может использоваться, например, для целей налогообложения, то необходимо определить это понятие.
2.3. В законопроекте предлагается абзац седьмой статьи 2 ЗоСМИ изложить в следующей редакции:
«под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, вещание телеканалов, радиоканалов (телевизионное вещание, радиовещание), сообщение в эфир совокупности (пакета) телеканалов, радиоканалов с использованием спутниковой емкости, демонстрация кинохроникальных программ, предоставление доступа к материалам и сообщениям в электронной форме путем подписки, рассылки, а также любым иным не запрещенным законом способом».
Предлагаемая редакция представляется неудачной по следующим причинам:
2.3.1. Если исходить из того, что удвоение понятий «теле- и радиоканал» через сохранение понятий «теле- и радиопрограммы» является контрпродуктивным, о чем сказано выше, то необходимо исключить и всякое упоминание о распространении «аудио- или видеозаписей программ», как виде распространения продукции СМИ.
2.3.2.  Если исходить из того, что вещание телеканалов, радиоканалов (телевизионное вещание, радиовещание) является согласно положениям Части четвертой ГК РФ и Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. объектом смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания, то следует признать, что вещание не может являться разновидностью распространения продукции. Отсюда следует, что продукцией является само вещание, то есть сообщение передач в эфир или по кабелю. В противном случае пришлось бы по аналогии закона признать интеллектуальные права на газеты и журналы, распространяемые по подписке, за предприятиями «Почты России». Представляется, что применительно к теле- и радиоканалам формой распространения их продукции является передача радиосигнала, несущего теле- или радиоканал.
2.3.3. Нельзя признать удачной и формулировку, согласно которой формой распространения продукции СМИ является «сообщение в эфир совокупности (пакета) телеканалов, радиоканалов с использованием спутниковой емкости». Здесь впервые вместо термина «вещание» используется термин «сообщение в эфир», имеющий строгое юридическое определение в Части четвертой ГК РФ и Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. Очевидным недостатком данной формулировки является также использование юридически неопределенного понятия «спутниковой емкости».
2.3.4. В связи с предыдущим замечанием следует обратить внимание также на очевидный пробел, связанный с распространением пакетов теле- и радиоканалов без использования спутниковой емкости, например, через наземное эфирное вещание или кабельное вещание.
2.3.5. Упоминание в данном абзаце о такой форме распространения продукции СМИ как «демонстрация кинохроникальных программ» противоречит предлагаемому в законопроекте определению средств массовой информации, в котором не упоминаются, что вполне разумно, кинохроникальные программы.
2.3.6. Неудачной является формулировка, согласно которой формой распространения продукции СМИ является «предоставление доступа к материалам и сообщениям в электронной форме путем подписки, рассылки, а также любым иным не запрещенным законом способом». Во-первых, авторы законопроекта не предусмотрели среди видов продукции СМИ такого вида как «материалы и сообщения». Следовательно, за неимением продукции невозможно говорить о ее распространении. Во-вторых, материалы и сообщения, предназначенные для неопределенного круга лиц, согласно абзацу 2 статьи 2 ЗоСМИ являются массовой информацией, а не продукцией средств массовой информации. В-третьих, формулировка о предоставлении «доступа к материалам и сообщениям в электронной форме» имеет двойное прочтение: речь может идти как о предоставлении доступа в электронной форме, так и о материалах и сообщениях в электронной форме.
2.4. Законопроект предлагает дополнить статью 2 ЗоСМИ абзацем следующего содержания:
«под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. На телеканал, радиоканал распространяется правовой режим телепрограммы, радиопрограммы, если иное не установлено настоящим Законом».
2.4.1. Примененный здесь термин «сетка вещания» не имеет легального определения. Более того, нигде более в законопроекте он не применяется. Следовательно, из определения этот термин должен быть изъят. Однако в таком случае становится непонятно, в соответствии с чем формируется теле- и радиоканалы. Можно было бы предложить в качестве замены термин «программная концепция вещания», однако он – хотя и используется в законопроекте весьма широко – никак не определен.
2.4.2. Представление о теле- и радиоканале как совокупности соответственно теле- и радиопрограмм автоматически ведет к удвоению правовой природы одного и того же вида средств массовой информации. Это неминуемо породит многочисленные споры, путаницу и злоупотребления. Самое главное, такое удвоение не имеет никакого смысла.
Согласно действующей редакции ЗоСМИ (ст. 2) под радио- и телепрограммой понимается «совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное название и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год». Под такое определение подходят в настоящее время все радио- и телевизионные каналы, которые в качестве средств массовой информации зарегистрированы именно как теле- и радиопрограммы. Следовательно, целесообразно не удваивать их правовую природу, а изменить терминологию – с программ на каналы – и предусмотреть в переходных положениях соответствующие нормы о бесплатной и автоматической замене регистрационных документов.
На это могут возразить, что на сегодняшний день существуют телепрограммы, которые не тождественны телеканалам. Например, «Авторское телевидение» зарегистрировано как телепрограмма, однако выходит в эфир в рамках телеканала ТВЦ. Аналогичная ситуация существует с телепрограммами «Время», «Новости с Марианной Максимовской» и т.д. Следует пояснить, что их регистрация в качестве самостоятельных СМИ имела место, как правило, в начале 1990-х годов с целью обеспечить независимость редакционной политики и сохранность интеллектуальных прав. Как показало дальнейшее развитие событий, даже при таких предосторожностях редакционная независимость легко превращается в фикцию, а интеллектуальные права лучше защищаются через специально предназначенное для этого законодательство об авторском праве и смежных правах. Очевидно, что, например, информационная программа «Время» является вовсе не самостоятельным средством массовой информации в форме телепрограммы, а цикловой телевизионной передачей, выполненной в определенном телевизионном формате. Тот факт, что Четвертая часть ГК РФ пока не содержит норм, определяющих правовое содержание такого явления, как телевизионный формат, не оправдывает сохранение в ЗоСМИ такого понятия как «теле-и радиопрограмма».     
2.4.3. Предлагаемое определение теле- и радиоканалов не соответствует положениям глав 69 и 71 Части четвертой ГК РФ, касающимся объектов смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания. Как следует из содержания подпункта 3 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ таким объектом является вещание, то есть сообщение вещательной организацией в эфир или по кабелю собственных передач или передач, созданных другой организацией по ее заказу за счет ее средств. Такому пониманию более соответствует ныне действующая редакция статьи 2 ЗоСМИ, в которой телеканал (телепрограмма) складывается из телепередач, а не из телепрограмм, как предлагается в законопроекте.
2.5. В законопроекте предлагается дополнить статью 2 ЗоСМИ следующим абзацем:
«под вещателем понимается российское юридическое лицо, осуществляющее формирование телеканала, радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на вещание».
Данное определение представляется неудачным по следующим основаниям.
2.5.1. Если теле- и радиоканал является средством массовой информации, то согласно общей концепции действующей редакции ЗоСМИ его формированием должна заниматься редакция СМИ, то есть теле- или радиокомпания, а распространением продукции – распространитель. Поскольку объектом смежных прав телерадиокомпании является вещание, то было бы логично именовать ее вещателем. При этом, однако, нужно различать вещание и распространение. Если вещание есть сообщение передач в эфир или по кабелю, то распространение следует толковать как передачу сигналов, несущих соответствующий теле- или радиоканал. Такой подход позволяет отличать организации эфирного и кабельного вещания от операторов связи, обеспечивающих передачу сигнала, несущего продукцию вещателя.
Это ясно следует из содержания подпункта 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Именно вещатель, сообщая произведение в эфир или по кабелю, делает его доступным аудитории. Напротив, распространитель лишь обеспечивает доставку продукции, никоим образом не вмешиваясь в ее содержание.
2.5.2. Предлагаемое в законопроекте представление о вещателе как субъекте процесса распространения неминуемо приводит к парадоксальному выводу о наличии у распространителя интеллектуальных прав на распространяемую им продукцию. При таком подходе подписное агентство должно становиться обладателем интеллектуальных прав на распространяемые им газеты и журналы, что является очевидным нонсенсом. В данном случае следовало бы опереться на определения, имеющиеся в Европейской конвенции о трансграничном телевидении при том понимании, что согласно общим нормам ЗоСМИ редакция СМИ может выступать и в роли распространителя. 
2.5.3. Сомнительным является представление о вещателе исключительно как о российском юридическом лице. Во-первых, нормы международного права, действующая редакция Закона о СМИ и соответствующие подзаконные акты устанавливают, что вещателем может быть не только юридическое лицо, но и индивидуальный предприниматель. Во-вторых, лицо, осуществляющее формирование теле- или радиоканала далеко не во всех случаях окажется российским. Так, телеканал CNN, входящий в пакеты многих операторов кабельного и спутникового телевидения, формируется в США и ретранслируется на территорию Российской Федерации. Даже если потребовать от телекомпании CNN, чтобы она зарегистрировала в России свое представительство или филиал, то и в этом случае формирование телеканала будет осуществляться иностранным юридическим лицом. В-третьих, следует иметь в виду, что Российская Федерация еще в 2006 г. подписала Европейскую конвенцию о трансграничном телевидении, согласно которой (ст. 4) государства-участники конвенции «не ограничивают ретрансляцию на своей территории программ, соблюдающих положения настоящей Конвенции». Тот факт, что Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Конвенцию не означает, что этот акт международного права можно нарушать. Статья 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. обязывает государство «воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, если оно подписало договор под условием ратификации, «до тех пор, пока оно не выразит ясно своего намерения не стать участником этого договора».
2.6. В законопроекте предполагается дополнить статью 2 ЗоСМИ следующим абзацем:
«под сетевым изданием понимается сайт в сети Интернет, зарегистрированный в качестве средства массовой информации в соответствии с настоящим Законом».
Данное предложение представляется неудачным по следующим основаниям:
2.6.1. Термин «сетевое издание» впервые упоминается в предлагаемой редакции статьи 2 ЗоСМИ в качестве разновидности электронного издания. Поскольку понятие электронного издания никак в законопроекте не определено, постольку понятие сетевого издания оказывается «выпадающим» из общего тезауруса закона.
2.6.2.  В самом определении сетевого издания отсутствует какое-либо указание на то, что оно является разновидностью электронного издания.
2.6.3. Термин «сетевое издание» трудно признать адекватным отражением всего разнообразия коммуникативных функций, которые могут реализовываться с помощью такого информационного ресурса, каким являются сайты в сети Интернет. Известны, например, сайты, с помощью которых осуществляются телевизионное вещание и радиовещание. 
2.6.4. Сайты не являются единственным видом информационных ресурсов, которые могут использоваться в сети Интернет в качестве средств массовой информации. В частности, можно говорить о блогах и видеоблогах, аккаунтах в социальных сетях.
2.6.5. Использование термина «сайт» в качестве базы при определении понятия «сетевое издание» нельзя признать корректным еще и потому, что этот термин не имеет легального определения в российском законодательстве, хотя используется достаточно широко. В данном случае определение понятия «сайт» является необходимым, т.к. оно выступает базовым, родовым понятием.
2.7. Представляется, что с учетом изложенных выше соображений изменения в понятийном аппарате ЗоСМИ могли бы иметь следующую редакцию:
 В статье 2:
абзац второй изложить в следующей редакции:
«под массовой информацией понимаются предназначенные для неопределенного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы (сведения и мнения);»;
абзац третий изложить в следующей редакции:
«под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, телеканал, сетевое средство массовой информации, иная форма периодического распространения массовой информации;»;
абзац пятый изложить в следующей редакции;
«под радио-, телеканалом понимается совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (радио- и телепередач), имеющая постоянное название и выходящая в свет не реже одного раза в год;»;
дополнить абзацем следующего содержания:
«под сетевым средством массовой информации понимается зарегистрированное в соответствии с настоящим Законом, имеющее постоянное название, сетевой адрес  и обновляемое не реже одного раза в год средство массовой информации, продукция которого доводится до всеобщего сведения по информационно-телекоммуникационным сетям таким образом, что пользователи сети могут иметь доступ к ней из любого места сети и в любое время по их собственному выбору;»;
абзац шестой изложить в следующей редакции:
«под продукцией средства массовой информации понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, вещание радио-, телеканала (сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач), доступное пользователям содержание сетевого средства массовой информации;»;
абзац седьмой изложить в следующей редакции:
«под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, трансляция и ретрансляция вещания радио-, телеканалов, иные действия, направленные на получение массовой информации неопределенным кругом лиц;».
3. В законопроекте предлагается следующая редакция части 1 ст. 8 ЗоСМИ:
«Редакция средства массовой информации осуществляет свою деятельность после его регистрации, за исключением случаев освобождения от регистрации, предусмотренных настоящим Законом. Сайт в сети Интернет, обладающий признаками средства массовой информации, может быть зарегистрирован как сетевое издание по решению его правообладателя (владельца) в соответствии с настоящим Законом».
Данная редакция представляется неудачной, так как, во-первых, в ней содержится неформализуемое указание на некие «признаки средства массовой информации», которым должен отвечать сайт в Интернете, чтобы быть зарегистрированным в качестве средства массовой информации. О каких признаках идет речь, законопроект не поясняет. Безусловно, сохранение подобной неопределенности резко повышает коррупциогенность данного законопроекта.
Во-вторых, норму о факультативном характере регистрации сайтов в качестве средств массовой информации логичнее было бы разместить в статье 12 ЗоСМИ «Освобождение от регистрации», а не в статье 8 «Регистрация средства массовой информации».
В-третьих, при такой конструкции правовой нормы нуждается в уточнении вопрос о статусе субъекта правоотношения по регистрации «сетевого издания». Дело в том, что в правоотношениях, возникающих на основе норм ЗоСМИ, нет такого субъекта как правообладатель (владелец) сайта. Более того, есть необходимость уточнить, какие права могут принадлежать субъекту в отношении сайта: исключительные права (правообладатель) или вещные права (владелец). Соединение в правовой норме столь разных видов прав лишает ее необходимой определенности.
В-четвертых, согласно общим конструкциям ЗоСМИ заявление о регистрации средства массовой информации подает не правообладатель или владелец СМИ, а его учредитель. Причин, по которым законодателю следовало бы сделать для регистрации Интернет-СМИ исключение из общего порядка, не усматривается.
В-пятых, данная конструкция правовой нормы означает, что редакция сетевого средства массовой информации может приступить к его производству и выпуску только после его регистрации в качестве средства массовой информации. Тем самым ставится под сомнение факультативный характер регистрации, поскольку оказывается незаконной ситуация, когда сайт сначала появляется в сети Интернет, а спусти какое-то время владелец данного информационного ресурса подает в регистрирующий орган заявление о его регистрации в качестве сетевого средства массовой информации.
4. Анализируя содержащиеся в законопроекте предложения по изменению статьи 31 ЗоСМИ и дополнению Закона статьями 31.1 – 31.11, следует отметить, что данная группа статей устанавливает требования для лицензирования телерадиовещания. Тем самым законодатель пытается избежать принятия специального закона о телерадиовещании путем внесения большого количества дополнительных статей в ЗоСМИ. Это можно расценивать только как фактор, сдерживающий интеграцию России в европейское медийное пространство. Сегодня в Центральной и Восточной Европе только у двух стран отсутствует специальный закон, регулирующий телерадиовещание (Россия и Белоруссия).
4.1. Если предметно рассматривать содержание указанных статей, становится понятно, что такие статьи не выдерживают никакой критики. При том, что на первый взгляд, объем правовых норм достаточно велик, пункт 7 статьи 31 в предлагаемой редакции содержит норму, согласно которой «Перечень лицензионных условий  устанавливается Правительством Российской Федерации». Становится очевидно, что главная задача вышеуказанного набора статей – установление правил для лицензирования телерадиовещания – попросту не выполняется. В этой связи наиболее логичным шагом выглядит принятие специального закона о телерадиовещании, в который в качестве отдельной главы была бы включена глава «лицензирование телерадиовещания», исчерпывающим образом регулирующая данную процедуру.
4.2. Пункт 5 статьи 31.4 в предлагаемой редакции содержит неконкретизированную отсылку на некую «аукционную комиссию». Из предложенного текста напрямую не следует, имеется здесь в виду Федеральная конкурсная комиссия по телерадиовещанию, существующая с 1999 г., или же какой-либо другой орган. Также предложенная редакция законопроекта не устанавливает каких-либо гарантий открытости деятельности такой комиссии, которые было бы целесообразно закрепить на уровне закона. К примеру, следовало бы законодательно закрепить обязанность подобных комиссий публично объявлять критерии конкурсов, а также публиковать ответные письма проигравшим с объяснением причин отказа.
4.3. Сама по себе правовая конструкция, при которой лицензия может быть предоставлена либо на вещание во всех существующих форматах (универсальная), либо на вещание в определенном формате, или среде, в т.ч. в Интернет-среде, может стать началом негативной практики по лицензированию интернет-вещания. Такой подход можно расценивать только как еще одно препятствие на пути технической модернизации России. В то время, как законодательство развитых стран создает всевозможные условия для развития высоких технологий, и в итоге получает важные инструменты для реализации свободы слова и права человека на информацию (на примере таких проектов, как Интернет-телевидение, а также мобильное телевидение), российское законодательство движется в обратном направлении, пытаясь всячески «зарегулировать» уже существующие формы демократического выражения свободы слова.
4.4. Представляется, что положения законопроекта об универсальной лицензии на вещание целесообразно увязать с положениями проекта федерального закона № 414451-5 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении, в ближайшее время планируется его рассмотрение во втором и третьем чтениях). Данный проект закона разработан в целях унификации порядка лицензирования отдельных видов деятельности, а универсальная лицензия на вещание представляет собой именно разрешение на определенный вид деятельности – телевизионное или радиовещание во всех средах. При такой постановке вопроса очевидно, что положения о лицензировании деятельности в области телевизионного вещания и радиовещания должны содержаться в базовом федеральном законе о лицензировании, а не в представленном проекте федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания».
Если же отказаться от концепции универсальной лицензии, которая, повторим, является лишь неудачным аналогом Свидетельства о регистрации средства массовой информации, и сконцентрироваться на лицензировании вещания в отдельных средах, то легко увидеть, что лицензирование вещания оправдано лишь как средство распределения ограниченного природного ресурса – радиочастотного спектра. При таком подходе, разумеется, законодательство о лицензировании отдельных видов деятельности не должно никак влиять на законодательство о лицензировании вещания.
*          *          *
Подводя итог сказанному, можно констатировать, что проект федерального закона № 463016-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания» нуждается в серьезной переработке.
Настоящее юридическое заключение подготовлено при участии докторов юридических наук А.А. Тедеева, М.А. Федотова и И.Г. Шаблинского, доктора филологических наук А.Г. Рихтера, кандидатов юридических наук А.В. Антоновой и В.Н. Монахова, аспиранта А.Г. Дейнеко и утверждено на заседании Научно-методического центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского университета – Высшей школы экономики 15 марта 2011 года.
М.А. ФЕДОТОВ
Директор Научно-методического центра
«Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву
и другим правам интеллектуальной собственности» Национального исследовательского  университета –
Высшей школы экономики, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ