ЭРЗАЦ-ЗАКОН
Комментарий Центра права СМИ факультета журналистики МГУ имени М.В. Ломоносова
В предпраздничный день 22 февраля 2011 года, без лишней шумихи наш парламент принял в первом чтении закон, меняющий правовое регулирование СМИ в эпоху Интернета и цифрового телерадиовещания – «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования в сфере средств массовой информации, телевизионного вещания и радиовещания» (далее – Законопроект). Представленный главой профильного думского комитета и бывшей телезвездой программы «Моя семья» В.Я. Комиссаровым, Законопроект, судя по его непростому содержанию, готовился всё же не им, а в недрах министерства связи и массовых коммуникаций. Попытка представить Законопроект как новое слово в праве в эпоху цифровой революции вызывает улыбку и способна ввести в заблуждение лишь несведущих депутатов и доверчивую публику. В то же время нельзя не согласиться с утверждением автора проекта, что в Закон о СМИ вносится «ряд концептуальных изменений».
Начнём с пояснительной записки, которая трактует идеологию предложенных поправок. Господин Комиссаров утверждает в ней, что Законопроект отражает основные положения государственной политики в сфере телерадиовещания. По его мнению, такая политика закреплена в:
- Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008 - 2015 годы;
- Федеральном законе от 27 июля 2010 года № 221-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" (в части обеспечения распространения обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов);
- Указе Президента Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 715 "Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах".
Таким образом, вопреки принципам парламентаризма, один из руководителей Госдумы предлагает коллегам не творить государственную политику, а отражать её. Причём отражать ту её часть, которая сформулирована не в Конституции РФ, не в Законе о СМИ, а в плохо работающей концепции исполнительной (!) власти, давно требующем изменений Указе Президента и в технических поправках закона о связи.
В пояснительной записке также читаем, что Законопроект учитывает произошедшие за последние десятилетия организационные, технические, экономические изменения в сфере производства и распространения электронных средств массовой информации, а также перспективы развития рынка телерадиовещания, связанные с переходом к цифровому вещанию. Возможно, это и так, но этим утверждением целенаправленно во главу угла правовой реформы ставятся рыночные и технологические аспекты и игнорируются процессы социальные и политические, которые неразрывно связаны с цифровым вещанием.
Рассмотрим существо предложенных изменений в том порядке, который определён в пояснительной записке.
Новые определения в сфере СМИ. Законопроект предложил определить СМИ как «периодическое печатное или электронное издание, в том числе сетевое, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, иная форма распространения массовой информации, имеющая постоянное наименование (название) и установленную периодичность распространения и (или) обновления массовой информации». Для электронных ресурсов в Интернете главным, если не единственным критерием причисления к СМИ становится «установленная периодичность» обновления материалов. Другими словами, электронными СМИ становится всё, что обновляется, хотя бы частично, с указанной или объявленной периодичностью. Для «изданий» это, видимо, должен быть номер и указание «ежедневное (еженедельное) издание»; для аудиовизуальных СМИ – наличие сетки (программы) передач, а не, скажем, каталога программ.
Для удобства применения норм Закона о СМИ к Интернет-среде под продукцией СМИ предложили именовать любые обновления средств массовой информации, под распространением продукции – предоставление доступа к материалам и сообщениям в электронной форме любым не запрещенным законом способом.
Г-н Комиссаров в пояснительной записке утверждает, что Законопроект сохраняет принцип добровольности регистрации интернет-сайтов в качестве СМИ. Это не совсем так. В Законопроекте сказано:
«Редакция средства массовой информации осуществляет свою деятельность после его регистрации, за исключением случаев освобождения от регистрации, предусмотренных настоящим Законом. Сайт в сети Интернет, обладающий признаками средства массовой информации, может быть зарегистрирован как сетевое издание по решению его правообладателя (владельца) в соответствии с настоящим Законом». Эта норма действительно даёт право зарегистрироваться в качестве СМИ, не вводит такого обязательства, однако, не воспользовавшись этим правом, сайт попадает в ловушку. Ведь из этой нормы следует, что редакция средства массовой информации незарегистрированного сетевого издания, а также сетевого аудиовизуального СМИ не вправе осуществлять свою деятельность (то есть распространять его продукцию) до его регистрации.
Под вещателем теперь понимается лицо, «осуществляющее формирование телеканала, радиоканала и его распространение в установленном порядке на основании лицензии на вещание». Соответственно, вещанием теперь следует называть формирование телеканала, радиоканала и его распространение на основании лицензии. Причем, несмотря на утверждение пояснительной записки об обратном, формулировка Законопроекта не предусматривает возможности только формировать или только распространять совокупность телерадиопрограмм, которую и представляет отныне канал.

Лицензирования телерадиовещания. Указанное в пояснительной записке совершенствование механизмов лицензирования осуществляется путем введения правового института "универсальной лицензии", а также закрепления на уровне федерального закона порядка осуществления лицензирования телерадиовещания, содержащего описание лицензионных процедур, а равно объема полномочий лицензирующего органа при их реализации. Кроме универсальной лицензии в законодательстве появится лицензия на вещание в определенной среде (для тех, кто не претендует или не может претендовать на первую).
Тем самым расширяется сфера лицензируемых услуг. Сегодня лицензия на вещание необходима при эфирном (наземном) теле- либо радиовещании. В ряде случаев она выдаётся по упрощенной процедуре при кабельном (проводном) распространении программ. Идеологией лицензирования в первом случае являлась необходимость распределения в общественных интересах ограниченного радиочастотного спектра, а во втором – обременение общественными задачами владельца технических средств кабельного ТВ или проводного радио, имеющего как правило монопольное положение на рынке. Теперь обязанность получать «лицензию на вещание» (универсальную лицензию) распространяется на тех, кто пожелает распространять телеканал или радиоканал «путем трансляции в любых средах (наземное эфирное, кабельное, спутниковое вещание)». В скобках приведены примеры, а не закрытый перечень. Тем самым открывается дверь для введения - по мере разработки соответствующих правительственных правил - обязанности получать лицензию «на вещание» не только для вещания через спутник, но и для IP-вещания, Интернет-вещания и вещания в мобильной среде.
Причем по сложности их получения лицензии отличаться особо не будут, и даже если вы хотите распространять программы лишь на одной платформе (в одной среде), например, в кабеле или в Интернете, необходимо заручиться одобрением программной концепции вещания каждого телеканала, радиоканала, его программной направленности, территории распространения и т.п. Правительственного одобрения потребуют и программные изменения или продление действия лицензии. При этом перечень всех лицензионных условий устанавливается не законом, а Правительством Российской Федерации.
Законопроект здесь не оставляет сомнений в серьезности намерений: вещатель получит «предписание» лицензирующего органа, если не сообщит ему обо всех операторах связи, которые распространяют его сигнал. Причем в ответ на предписание лицензиат обязан в письменной форме уведомить лицензирующий орган об устранении им нарушения, повлекшего за собой выдачу предписания, с приложением документов и материалов, подтверждающих устранение нарушения. Возникает следующая почти кафкианская ситуация. Лицензирующий орган пишет: предписываем вам сообщить нам о том, что ваш сигнал распространяет компания Х, ведь вы нам об этом не писали. Лицензиат отвечает: в ответ на предписание сообщаем, что наш сигнал распространяет компания Х.
В Законе о СМИ также закрепляются правовые условия для серьёзного ограничения свободы вещания. Если в установленный самим лицензирующим органом срок лицензиат не устранит нарушение (с которым он ведь может и не согласиться), то это повлечёт за собой приостановление действия лицензии на срок до трёх месяцев, а при упрямстве вещателя лицензия аннулируется по суду. Закрепляется в законе также возможность аннулирования судом лицензии в случае повторного в течение одного года (с момента предыдущего нарушения) нарушения лицензиатом любых лицензионных условий либо установленных Законом о СМИ требований, последовавшего после официального письменного предписания лицензирующего органа.
Подобные нормы пренебрегают требованиями Конституции РФ о том, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ст. 55). Учитывая, что масс-медиа являются важнейшей формой осуществления права на свободу выражения мнения и свободу информации, любые законы и нормативные акты о СМИ, которые сказываются либо на способности СМИ осуществлять свое право на свободу выражения мнения, либо на не менее важном праве населения получать массовую информацию, должны соответствовать этим условиям. Однако в предложенных Законопроектом нормах ограничения свободы массовой информации допустимы и по другим основаниям.
Из сказанного не следует, что свобода СМИ ничем не ограничена, но следует, что непропорциональное вмешательство в деятельность СМИ либо расплывчатые требования не могут считаться конституционными. Ведь действует статья 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая карает штрафом за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией и за грубое нарушение таких условий. Неужели так малы указанные в ней наказания?
Общественные интересы в лицензировании, которые хоть как то оправдывались самим существованием Федеральной конкурсной комиссии, предлагается заменить торгами на право осуществления вещателем наземного эфирного вещания с использованием конкретных радиочастот. Правда, есть дельная оговорка – не во всех случаях, а лишь когда пожелает правительство. Чем будет мотивироваться такое желание - необходимостью заполнить брешь в бюджете или отсутствием конкретного интереса близких по духу компаний в частоте - к сожалению, не сказано. Соответственно, вместо того чтобы закрепить в законе место, полномочия и порядок формирования существующей уже 10 лет Федеральной конкурсной комиссии, оговорить критерии и прозрачность лицензирования, Законопроект невнятно упоминает некую «конкурсную (аукционную) комиссию». Тем самым ситуацию пытаются вернуть в «лихие 1990-е», когда лицензии выдавались чиновниками без какого-либо обязательства учёта мнения экспертов и представителей гражданского общества. Пренебрежение общественными интересами демонстрируют также подробные положения Законопроекта о том, как сведения о вещателях из государственного реестра будут выдаваться за плату (хотя это противоречит и недавно вступившему в силу Федеральному закону «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»).
Отказ в выдаче, переоформлении и продлении срока действия лицензии теперь возможен в случае наличия в предоставленных документах недостоверной, неполной или искаженной информации. Другими словами, если заявитель упустил что-то в своих многочисленных бумагах, лицензирующий орган не будет предлагать ему восполнить пробел или исправить неточности, а на законном основании вправе просто отказать в лицензии.
Законопроект устанавливает, что право определять претендентов для общероссийского обязательного общедоступного телевизионного канала или радиоканала единолично принадлежит Президенту РФ, для этих целей он не обязан проводить ни конкурсов, ни тендеров. В то, как Президент определяет понравившиеся ему программы, закон не вторгается. В связи с этим возникает непростой вопрос, каким образом новые полномочия Президента согласуются с частью IV («Президент Российской Федерации») Конституции РФ? Каким образом это соответствует его конституционной обязанности принимать меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности, обеспечивать согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти, определять основные направления внутренней политики государства? Или же Законопроект предлагает передать Президенту неконституционные полномочия?
Несмотря на утверждение пояснительной записки об обратном, по сравнению с действующим порядком предлагаемый Законопроектом порядок лицензирования не упрощен и не стал более прозрачным. Вопреки общеевропейским стандартам лицензирующий орган не обязан объяснять критерии определения победителя в конкурсе на вещание (хотя, возможно, такие конкурсы и не собираются проводить), не обязан он и предоставлять мотивированный отказ в выдаче лицензии в случае признания заявителя проигравшим.
Если заявитель всё же прорвётся через этот частокол оговорок и условий, то срок действия его лицензии составит 10 лет, а не как сегодня – 5 лет. Это, пожалуй, единственное достижение Законопроекта.

Определение порядка распространения иностранных каналов
Пояснительная записка г-на Комиссарова гласит: «Законопроект исходит из необходимости установления для распространения "иностранных" телеканалов и радиоканалов такого же порядка, как для отечественных каналов, а именно: такие каналы должны быть зарегистрированы в России в качестве средств массовой информации, соответственно, у них должны появиться понятные редакции, отвечающие за контент (ст. 54 Закона в редакции законопроекта). Наличие регистрации в РФ "иностранных" каналов в качестве СМИ и наличие редакций распространяет на них (в части распространения в России) в полном объеме правила Закона и делает их не иностранными».
Заметим, что пока что указанная статья 54 гласит: «Ограничение приема программ непосредственного телевизионного вещания допускается не иначе как в случаях, предусмотренных межгосударственными договорами, заключенными Российской Федерацией». Это, очевидно, показалось слишком большой свободой, которой некие иностранные силы, видимо, все эти 20 лет существования нормы злоупотребляли. Причём, напомним, что требование регистрации теперь будет касаться вещания во всех средах, в том числе в Интернете.
Законопроект устанавливает, что как теле-, так и радиовещателем может быть только российское юридическое лицо. Это – прямое нарушение подписанной министром иностранных дел от имени РФ Европейской конвенции о трансграничном телевидении (в отношении радиовещания такие ограничения вообще неслыханны в Европе). Соответствующим образом изменяется статья 19.1 Закона о СМИ, вводя всевозможные ограничения на радиовещание иностранцами на нашей территории. Только с российской регистрацией и получением лицензии на вещание ему разрешат формировать телеканал, радиоканал и распространять его в любой среде.
Законопроект запретил иностранным компаниям связи распространять российские пакеты программ, даже утвержденные Президентом РФ, на территорию России. Что случится, если ослабеет наша спутниковая система, даже трудно себе представить.
Подобные ограничения со всей очевидностью противоречат Хельсинкскому Заключительному акту, который указывает на «важное значение распространения информации из других государств-участников» ОБСЕ и поставленную в этой связи цель «облегчать более свободное и широкое распространение всех форм информации» и «поощрять сотрудничество в области информации и обмен информацией с другими странами». Подписавшие Заключительный акт государства приняли обязательства «облегчать более свободное и широкое распространение всех форм информации, поощрять сотрудничество в области информации и обмен информацией с другими странами».

В заключение следует сразу сказать, что предложенные поправки по своей сути займут в нашем праве место закона о телерадиовещании. Как с очевидностью следует из логики законотворчества последнего десятилетия, на высоком уровне было решено такой закон не разрабатывать, видимо, в силу невозможности внятно сформулировать и обосновать действующую модель государственно-частного вещания в России. Тем самым мы вместе с союзной Белоруссией остаёмся единственными европейскими странами без специального парламентского акта, регулирующего сферу телерадиовещания. Управление эфиром при помощи короткого поводка указов и правительственных постановлений, несомненно, более эффективно, но в тоже время абсолютно недемократично.
Но тот же вывод напрашивается и при изучении предложенного эрзац-закона о телерадиовещании. Короткий поводок правительственных распоряжений укрепляется и приобретает форму поправок в некогда демократический Закон о СМИ.
Законопроект игнорирует оба основных условия свободы телерадиовещания, установленные органами международных организаций, в том числе ООН, ОБСЕ и Советом Европы. Речь идёт о принципе независимости лицензирующего органа от политических и коммерческих интересов, а также установлении присущей Европе и цивилизованному миру системы общественного и частного вещания.
В связи с этим следует поставить под сомнение ссылку автора Законопроекта об учёте им в своей работе «зарубежных правопорядков, например, во Франции». Предложенный Законопроект почти в каждой норме противоречит правопорядку цивилизованных государств и международным обязательствам России.