2008-05-13 По просьбе Комиссии Общественной Палаты РФ по средствам массовой информации Кафедра ЮНЕСКО подготовила проект официального отзыва на проект так называемой "поправки Шлегеля". Данный документ, в котором учтены предложения членов Рабочей группы Общественной Палаты П.Астахова, А.Брода и И.Плещевой, будет обсуждаться на заседании Рабочей группы 13 мая 2008 года. Текст проекта размещен на сайте Кафедры ЮНЕСКО. 

ПРОЕКТ

 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
ОБЩЕСТВЕННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
на проект федерального закона «О внесении изменений в
Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации»»

В соответствии со статьей 18 Федерального закона «Об Общественной палате Российской Федерации» Общественной Палатой рассмотрен проект федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации»» (законопроект № 8601-5). Поскольку законопроект затрагивает вопросы государственной социальной политики, обеспечения общественной безопасности и правопорядка, постольку общественная экспертиза данного законопроекта относится к компетенции Общественной палаты Российской Федерации.

1. Рассмотрение внесенного депутатом Государственной Думы Федерального Собрания РФ Р.А.Шлегелем законопроекта на предмет его соответствия положениям Конституции Российской Федерации позволяет констатировать, что он представляет собой попытку неоправданного ограничения конституционного права граждан на свободу массовой информации и свободу выражения мнений (ст. 29 Конституции Российской Федерации). Статья 29 Конституции РФ гарантирует свободу мысли и слова, свободу массовой информации, запрещает цензуру и гарантирует каждому право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Часть 2 ст. 29 накладывает конституционно-правовые ограничения на свободу слова, устанавливая недопустимость пропаганды или агитации, возбуждающих социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, а также запрещая пропаганду социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.
Предлагаемые законопроектом ограничения конституционных прав на свободу массовой информации и свободу выражения мнений являются неоправданными ввиду их несоразмерности защищаемым ценностям.
Из текста законопроекта следует, что защищаемыми ценностями в данном случае являются честь, достоинство и деловая репутация физических лиц, а также деловая репутация юридических лиц. Конституция Российской Федерации гарантирует каждому защиту своей чести и доброго имени (ст. 23). В свою очередь, федеральные законы предусматривают широкий перечень средств правовой защиты этих ценностей. Так, Уголовный кодекс Российской Федерации предусматривает такие составы преступлений, как клевета и оскорбление (ст.ст. 129, 130), а Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает целый комплекс норм, гарантирующих права на опровержение и на ответ, а также на компенсацию морального вреда (ст.ст. 151, 152, 1099 – 1101). Противоправное посягательство на честь, достоинство и деловую репутацию другого лица влечет для виновного физического лица уголовное наказание вплоть до лишения свободы. Кроме того, с физического или юридического лица, распространившего не соответствующие действительности порочащие сведения,  может быть взыскана компенсации морального вреда даже при отсутствии их вины.    
Принятие анализируемого законопроекта нарушит существующий баланс между конституционными правами на свободу массовой информации и свободу выражения мнений (ст. 29), с одной стороны, и правом на защиту своей чести и доброго имени (ст. 23), с другой.
Сошлемся также на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации: определяя средства защиты конституционных ценностей, законодатель «должен использовать лишь те из них, которые для конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату». 
Таким образом, проведенный анализ приводит к выводу об отсутствии в данном случае конституционных оснований для ограничения свободы массовой информации и свободы выражения мнений.

2. Рассмотрение предлагаемого законопроекта с точки зрения его соответствия Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) и правовой позиции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) приводит к следующим выводам.
В силу ст. 15 Конституции Российской Федерации действие ЕКПЧ имеет абсолютный приоритет перед национальным правом. Согласно правовой позиции ЕСПЧ основной задачей любого суда является нахождение разумного и справедливого баланса между нарушенным правом (благом) и свободой слова. И в этой связи необходимо вспомнить об одном из старейших дел ЕСПЧ, деле "САНДИ ТАЙМС" (The Sunday Times) против Соединеного Королевства (1979 г.). Европейский суд подчеркнул, что защита свободы выражения политических мнений и прессы должна пользоваться приоритетом: “На средствах массовой информации лежит обязанность распространять информацию и идеи, касающиеся … сфер деятельности, представляющих общественный интерес. Этой функции средств массовой информации сопутствует право общественности получать информацию”. В деле «Санди Таймс»  сформулирован важнейший принцип, который с тех пор является определяющим и применяется во всех делах, связанных с нарушением СМИ каких-либо прав. Этот принцип сформулирован в ответ на довод правительства Великобритании о том, что принятыми против СМИ мерами не был нарушен баланс защищаемых прав (в деле «Санди Таймс» это право на получение и распространение информации и право на беспристрастное отправление правосудие). Суд заявил, что он «подходит к этому вопросу иначе»: речь идет не о балансе между двумя конфликтующими принципами, а только об одном принципе, и этим принципом является свобода слова.
В США со времен Авраама Линкольна этот вопрос решается четко и просто. После того как Президент Линкольн отказался преследовать газету и журналистов, разместивших весьма оскорбительные карикатуры на него, система прецедентного права получила новое правило: «Свобода слова и информации всегда выше и шире личных интересов отдельного гражданина». Тем более если речь идет об избранном руководителе страны, публичном человеке или чиновнике. Именно так была установлена, так называемая «доктрина публичности». Подобное правило существует и  в практике ЕСПЧ. Известны случаи, когда журналисты не просто залезали в бельевой шкаф государственных деятелей, но даже неуважительно и оскорбительно высказывались о них в ходе полемики. Естественно, не могут быть оправданы явно преступные действия, такие как оскорбление и клевета, однако по поводу резкой критики, неприличных подробностей, даже провокации в отношении объекта публикаций Европейский Суд посчитал необходимым заступиться за журналистов. Так родились незыблемые правила, обязательные и для всех российских судов. Европейский суд на основании Конвенции и состоявшихся решений прямо запрещает ограничивать свободу выражения мнения в сфере политических дискуссий и обсуждения вопросов имеющих общественный интерес. (дело «Обершлик против Австрии»); требовать нарушения конфиденциальности источника информации и раскрытие его (дело «Гудвин против Великобритании»); запугивать, ограничивать и разорять журналистов и СМИ (дело «Толстой-Милославский против Великобритании»). Мало того в известном деле «Барфод против Дании» (1989) ЕСПЧ говорит, что даже правомерное наказание граждан за диффамацию не должно «отпугнуть граждан угрозой применения уголовных или иных санкций от выражения своего мнения по проблемам, представляющим общественный интерес».
Но главное и незыблемое правило состоит в том, что пресса играет особую роль в правовом государстве. Поскольку право средств массовой информации получать и распространять информацию является одной из основных гарантий существования и нормального функционирования демократического общества, постольку любое его ограничение может быть признано необходимым только в том случае, если:
А) оно является средством, непосредственно и тесно связанным с достижением заявленной правомерной цели, и соразмерно этой заявленной цели;
Б) эта правомерная цель должна перевешивать по своей значимости такую цель как обеспечение свободы массовой информации;
В) поставленная цель не может быть достигнута иными средствами, не связанными с ограничением одного из базовых прав демократического общества и одного из важнейших конституционных прав.
Рассмотрим, соблюдаются ли эти условия в предлагаемом законопроекте.
А) Как было показано выше, адекватность средств и преследуемой цели в данном случае отсутствует.
Б) Законопроект нарушает также баланс социальных ценностей, ущемляя свободу массовой информации и свободу выражения мнений.
Свобода слова в целом и свобода массовой информации, в частности, является основополагающей, базовой ценностью в современном демократическом обществе, поскольку человек имеет право знать обо всём, что так или иначе затрагивает его интересы и может повлиять на выбор его линии поведения, на поддержку им той или иной государственной или общественной политики, на его отношение  к происходящему. Наличие информированного выбора – залог его гражданской позиции и ответственности за свои поступки.
Без свободы массовой информации невозможно существование гражданского общества. Информация, представляющая общественный интерес, не может быть под запретом, если только не существует более важной, более насущной социально значимой причины для запрета на ее распространение, и такая причина в каждом конкретном случае требует тщательного анализа.
Современная общеевропейская доктрина правового государства исходит из того, что поддержание и развитие подлинной демократии требуют наличия и укрепления свободной, независимой, плюралистической и ответственной журналистики. В демократическом обществе СМИ призваны:
а) информировать аудиторию о деятельности органов власти и структур частного сектора, давая ей таким образом возможность сформировать собственное мнение;
б) предоставлять гражданам и группам возможность предавать гласности свои мнения, давая таким образом возможность органам власти и структурам частного сектора, как и обществу в целом ознакомиться с этими мнениями;
в) подвергать постоянному критическому рассмотрению деятельность различных органов власти.
Выполняя эти социальные функции, организации, осуществляющие выпуск средств массовой информации, должны соблюдать следующие правила профессии:
а) уважать право аудитории получать точную информацию о  фактах и событиях;
б) собирать информацию честными способами;
в) честно представлять информацию, комментарии и критику, избегая неоправданных покушений на частную жизнь, диффамации и необоснованных обвинений;
г) исправлять грубые ошибки, допущенные в распространенной информации;
д) сохранять в тайне источники информации;
е) воздерживаться от поощрения насилия, ненависти, нетерпимости или дискриминации.
В свою очередь, органы власти, рассматривая соблюдение этих правил, должны проявлять сдержанность и признавать за журналистскими организациями право вырабатывать нормы саморегуляции.
В) Как было показано выше, заявленная цель законопроекта достигается другими средствами правовой защиты, а именно уголовно-правовыми и гражданско-правовыми мерами.
Таким образом, предлагаемый законопроект не выдерживает проверки на его соответствие Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

3. Рассмотрение законопроекта с точки зрения его соответствия другим федеральным законам и основополагающим принципам построения российской правовой системы позволяет прийти к следующим выводам.
Законопроект вносит изменения в диспозицию части первой ст. 4 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ). По своей роли в общей структуре закона данная статья увязывает правонарушения, объединяемые понятием «злоупотребление свободой массовой информации», с санкциями за эти правонарушения. Вот почему она содержит исчерпывающий перечень составов таких правонарушений. В свою очередь, именно нарушение требований ст. 4 Закона о СМИ является единственным основанием для прекращения деятельности (прекращения выпуска) средства массовой информации. Данная санкция является высшей мерой наказания в отношении средства массовой информации. Вот почему всякое расширение понятия «злоупотребление свободой массовой информации» чревато значительным ущемлением свободы массовой информации и потому нуждается в особенно тщательной проверке на адекватность целей и средств.
В настоящий момент часть первая статьи 4 Закона о СМИ запрещает «использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для распространения материалов, содержащих публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов, а также материалов, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости». При всем несовершенстве этой формулы, носящей следы многочисленных переделок, она ясно выражает интенцию законодателя: когда СМИ становится орудием преступления, тогда налицо основания для применения санкций в отношении данного средства массовой информации.
Анализируемый законопроект предлагает дополнить часть первую ст. 4 Закона о СМИ запретом на «распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию». В данном случае дословно воспроизводится диспозиция части первой ст. 129 Уголовного кодекса Российской Федерации («Клевета»). Имплицитно такой запрет уже существует в части первой ст. 4 Закона о СМИ, поскольку здесь запрещается использование СМИ для совершения любых уголовно-наказуемых деяний. Поэтому можно согласиться, что «положения, предусмотренные проектом федерального закона, дублируют положения действующего законодательства» .
Но дело не только в дублировании. В ныне действующем законе использование СМИ для клеветы в отношении какого-либо лица является основанием для реагирования со стороны надзорного органа, каковым в настоящее время является Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций, связи и охране культурного наследия (Россвязьохранкультура). Однако для того, чтобы надзорный орган мог направить учредителю или главному редактору СМИ соответствующее предупреждение, а при наличии не утративших силу прежних предупреждений – направить в суд иск о прекращении деятельности (выпуска) СМИ, необходим вступивший в законную силу обвинительный приговор суда, констатирующий факт использования данного средства массовой информации для совершения уголовно-наказуемой клеветы. Это ясно следует из презумпции невиновности, закрепленной в части первой ст. 49 Конституции Российской Федерации: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».
Если в части первой ст. 4 Закона о СМИ отдельно указать на недопустимость использования СМИ для «распространения заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию», то тем самым будет создано самостоятельное, отдельное от корпуса уголовно-наказуемых деяний основание для санкций в отношении средств массовой информации. В этом случае надзорному органу не нужно будет опираться на вступивший в законную силу обвинительный приговор суда: он вправе самостоятельно определить наличие клеветы в любой конкретной публикации и принять соответствующие меры реагирования. В свою очередь, учредитель и редакция СМИ смогут обжаловать действия надзорного органа в судебном порядке. Тем самым будет создан юридический механизм внесудебного наказания за клевету. Разумеется, это грубо подрывает презумпцию невиновности, поскольку внесудебный механизм преследования переносит бремя доказывания со стороны обвинения на сторону защиты.
Проблема усугубляется тем, что «распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию», является уголовно-наказуемым деянием, совершаемым с прямым умыслом. Доказывание умысла, как и заведомой ложности распространенных сведений представляет по общему мнению экспертов особую сложность при рассмотрении данной категории дел в судах. Очевидно, что надзорный орган при решении данного вопроса будет опираться лишь на собственное усмотрение, что неминуемо приведет к многочисленным нарушениям прав и законных интересов граждан и организаций.
Таким образом, анализируемый законопроект нарушает принципы разграничения предметов регулирования уголовного законодательства и законодательства о средствах массовой информации, противоречит презумпции невиновности, создает опасность внесудебного ущемления свободы массовой информации.       

4. Поправки к Закону Российской Федерации «О средствах массовой информации», аналогичные анализируемому законопроекту, обычно оправдывают ссылками на необходимость борьбы с журналистской безответственностью, экстремизмом и безнравственностью. Подобный запрос в обществе есть. Но таким ли должен быть ответ на него?
Что делать, если СМИ критикует чиновника, который закрывает глаза на коррупцию своих сослуживцев или сам причастен к этому противоправному деянию? Или отказывает гражданам в приеме по личным вопросам? Или нецелевым образом расходует бюджетные деньги? Или не должным образом исполняет свои служебные полномочия? Ведь это самое СМИ, естественно, подрывает репутацию критикуемого чиновника. Что поделаешь, на свете есть немало людей, репутацию которых не только можно, но и нужно подрывать. А если репутация подорвана несправедливо, то у обиженного есть возможность обратиться в суд. И получить, кстати, весьма солидную денежную компенсацию, как это уже не раз бывало в российской судебной практике.
Парадокс в том, что ситуация полной безответственности и безнаказанности журналиста в конечном счёте бьёт по нему самому. Аудитория СМИ перестаёт отличать правду от лжи, распространяются устойчивые стереотипы про медиа, что "там всегда всё врут". В результате доверие людей к СМИ падает год от года: более половины населения заявляют, что вообще не доверяют телевидению и прессе. Самые "раскрученные" журналисты воспринимаются в лучшем случае как шоумены, но не в коей мере не как моральные авторитеты. Всё это повод задуматься для журналистского сообщества. Для того, чтобы слово имело реальный вес, а журналист мог реально влиять на процессы, происходящие в стране, необходимо, чтобы каждый читатель и зритель был уверен: то, что говорится с экранов и со страниц газет - это правда, это так и есть.
Действенной альтернативой предлагаемому законопроекту могут стать меры по укреплению саморегулирования в журналистском сообществе. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации СМИ должны «действовать на основе редакционной независимости и вырабатываемых журналистским сообществом норм саморегуляции, т.е. правил профессии и этических принципов» . К сожалению, на уровне федерального законодательства данная правовая позиция пока отражения не получила, хотя аналогичные нормы имеются, например, в законодательстве о рекламе. Вот почему значительно важнее было бы внести в Закон о СМИ дополнения, декларирующие государственное признание норм профессиональной журналистской этики. 

В силу изложенных выше аргументов Общественная Палата Российской Федерации не поддерживает данный законопроект и считает необходимым его отклонить.