Хотя Конституция Российской Федерации принята всего десять лет назад, однако уже сейчас она с каждым днем все больше и больше становится в некотором смысле «уходящей натурой». Так обычно работники телевидения и документального кино называют людей, чей возраст уже находится на пределе возможного и потому так важно успеть зафиксировать на пленке их слова, воспоминания, их лица и жесты.

Я далек от того, чтобы предрекать скорую кончину Конституции 1993 года. Но я предлагаю задуматься над тем, соответствует ли она быстро меняющимся реалиям информационного общества? Не является ли она в буквальном смысле слова последней Конституцией прошлого века? И не пора ли задуматься над тем, как наилучшим образом закрепить в конституции основополагающие принципы новой отрасли права, для которой пока нет даже адекватного русского названия. Я имею в виду так называемое Cyberspace Law?  

Если провести элементарный частотный анализ текста Конституции, то легко увидеть, что информационные отношения затрагиваются в правовых нормах в два раза реже, чем отношения, связанные с природопользованием. Я уже не говорю об интеллектуальной собственности, которая упоминается только в двух статьях. Характерно, что в Конституции ни разу не использовано слово «знание». И это при том, что сегодня человеческая цивилизация переживает поистине революционные преобразования, связанные с формированием экономики, основанной на знании. Не на нефти и газе, не на железе и угле, а на знании, то есть на информации и интеллектуальной собственности.

Действующая российская Конституция дает лишь некоторые ориентиры для правового регулирования информационных отношений. Что это за ориентиры? Во-первых, запрещение собирать,  хранить, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия (статья 24, часть 1). Во-вторых, право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (статья 29, часть 4). В-третьих, свобода массовой информации (статья 29, часть 5). В-четвертых, право каждого на достоверную информацию  о состоянии окружающей среды (статья 42). Наконец, в-пятых, Конституция (статья 71, пункт «и») относит к ведению федерации так называемые «федеральные информацию и связь».

Если абстрагироваться от историко-правовых аспектов развития доктрины прав человека и принять во внимание лишь чисто технологические аспекты реализации этих норм, то можно увидеть, что они вполне применимы не только к двадцатому, но и к девятнадцатому веку.

То же касается и нормы, содержащейся в части 1 статьи 44: «Интеллектуальная собственность охраняется законом». Так она и в 19 веке охранялась законом.

Информационное общество, мягко говоря, подвергает сомнению эти постулаты. Информационные магистрали, базирующиеся на компьютерных технологиях, оказались тем искушением, перед которым человечество не устояло и вместе с неоспоримыми выгодами приобрело серьезнейшие проблемы, в том числе правового и нравственного характера.

Сегодня многие из нас с удовольствием подключаются к сети Интернет, даже не отдавая себе отчет в том, что с этого момента они рискуют стать своего рода информационными Ихтиандрами.  И чем больше времени проводят они в трансграничной компьютерной сети, тем в большей степени превращаются в жителей совершенно другой страны, в которой иной язык, иные нравы и обычаи, иные законы.

Сеть стимулирует появление новой ментальности, характерной для нарождающихся сетевых сообществ и опирающейся на объективные процессы расширения выбора во всех областях – от политики до стиля жизни, вытеснения иерархических организаций сетевыми, вытеснения представительной демократии демократией непосредственного участия. В результате формируется мировоззренческая открытость, потребление все новой и новой информации становится насущной потребностью человека, а интерактивность дает ему средства для информационного действия, взаимодействия, противодействия. По сути “киберпространство” представляет собой новую сферу обитания человека, и в первую очередь - его разума, а в идеале - его творчества. Мы видим, как на просторах киберпространства зарождается принципиально новый субъект истории - планетарный интеллект. Именно в киберпространстве рождается Глобальный Человек, который легко и мгновенно пересекает границы, не задумываясь над тем, что переносится из одной правовой реальности в другую.

При этом нужно учитывать темпы разрастания глобального информационного общества. Сила и скорость ударной волны от информационного взрыва растут с каждым днем. Если сравнить темпы распространения телекоммуникационных сетей с темпами развития сети приема традиционных аудиовизуальных СМИ, то получается картина процесса поистине взрывного характера. Так, в США радиовещание смогло расширить число своих пользователей до 50 млн. человек за 38 лет, телевидение – за 13 лет, Интернет – за 4 года.

Киберпространство - это не просто сфера действия Интернета и других подобных локальных, региональных и глобальных сетей. Еще не обретя общепризнанного юридического определения, оно уже до краев наполнено правовыми отношениями практически из всех отраслей права. В Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года киберпространство определено имплицитно, через понятие “такого образа” сообщения произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, при котором представители публики могут осуществлять доступ к произведениям “из любого места и в любое время по их собственному выбору” (ст. 8). Кстати, наш отечественный законодатель абсолютно проигнорировал это определение и по сей день изобретает все новые и новые дефиниции для трансграничных телекоммуникационных сетей, с помощью которых осуществляется международный информационный обмен.

Итак, мы находимся в эпицентре информационной революции, которая с неизбежностью ведет к радикальным подвижкам в менталитете, к преобразованию организационных структур, характера человеческой деятельности и образа жизни. Но правовой инструментарий, призванный регулировать отношения в киберпространстве, либо недостаточно приспособлен к этим условиям, либо вообще не разработан.

В то же время все чаще правонарушитель намеренно выбирает киберпространство, чтобы затеряться в нем или уйти от ответственности за счет пробелов в законодательстве. И даже если правонарушитель установлен, то согласно какому закону он должен отвечать? Согласно тому закону, который он нарушил. Не Интернет нужно наказывать, не провайдера доступа, а конкретного правонарушителя. Не сетовать на отсутствие закона об Интернете, а применять имеющиеся законы. Ведь в случае убийства в супермаркете надлежит применять Уголовный кодекс, а не закон о защите прав потребителей. И никому не придет в голову в случае распространения в Интернете грязной информации пытаться получить правовую защиту по законодательству о банно-прачечных трестах.   

Конечно, единственная сторона существует только у “ленты Мёбиуса”: в киберпространстве, напротив, есть и добро, и зло, здесь рождаются как новые вызовы, так и ответы на них. Вот почему с полным основанием можно назвать Интернет и информационной сокровищницей и информационной свалкой человечества.

Новые информационные и коммуникационные технологии, обеспечивающие глобальную доступность информации и транспарентность, - это катализатор радикальной социальной перестройки. Причем, позитивное воздействие новых информационных технологий может быть усилено, а их негативные последствия ослаблены благодаря демократии участия и сознательному отношению к порождаемой ими ответственности.

Итак, с одной стороны, объективная трудность адекватно отразить особенности новых информационных и коммуникационных технологий в международном праве и национальном законодательстве. С другой - сложность контроля за киберпространством в связи с его трансграничностью и неопосредованным характером коммуникации, особенно в режиме “on-line”. Интернет развивался так успешно именно потому, что правительства просто не понимали его значения, а когда поняли, то было уже поздно. Отсюда, однако, не следует, что в киберпространстве нет места ни праву, ни государственному регулированию. Напротив, нарастание серьезности вызовов диктует необходимость более активной роли государства и права.

          Государство должно защищать общественные интересы и права человека в том числе и в киберпространстве. Несколько лет назад в одной статье я рискнул спрогнозировать, что уже совсем скоро появятся государственные и межгосударственные органы, работающие непосредственно в киберпространстве. И вот сегодня уже появляются специализированные службы, осуществляющие мониторинг правопорядка коммуникационной среды и следящие за экологией информации. В Великобритании суды уже начали рассматривать дела непосредственно в сети. Уверен, что довольно скоро и у нас появятся суды, в первую очередь третейские, принимающие по сети иски, заслушивающие стороны и выносящие решения. В киберпространстве можно наладить и исполнение судебных решений, во всяком случае тех, которые связаны с арестом банковского счета, наложением штрафа, закрытием доступа, возмещением ущерба и т.д.

          Но для того, чтобы государство нашло себя в киберпространстве, оно должно определить границы своего суверенитета и юрисдикции. Трансграничный Интернет не признает государственных границ. Государственный суверенитет не знает понятия киберпространства и не ощущает своих границ в этом, по выражению Уильяма Гибсона, "пространстве, которого нет". В этом смысле государство и Интернет существуют как бы в параллельных мирах.

Различия между географическим пространством и киберпространством принципиальны. В географическом пространстве коммуникацию осуществляют территориально определенные субъекты. Практически все законодательство, а в конечном счете – органы правопорядка, имеют дело с материальными, осязаемыми предметами, находящимися на территории соответствующего государства. Однако в любой цифровой сети мы можем легко «переключаться» с материальной на нематериальную форму информации и перемещать ее в географическом пространстве, управляя ею с терминалов компьютеров. В киберпространстве процесс коммуникации протекает в условиях разрастания плотных, взаимосвязанных и далеко удаленных друг от друга сетей. В результате порой оказывается просто невозможно определить физическое место, в котором произошло правонарушение. Более того, специфика цифровой сети такова, что правонарушение может быть совершено одновременно во многих странах. По какому же закону судить нарушителя?

В этой связи позволю себе высказать гипотезу о необходимости скорейшей разработки и принятия международной конвенции, которая, во-первых, установила бы зоны национальной юрисдикции в Интернете по аналогии, например, с Арктикой. Во-вторых, такая конвенция должна была бы установить общие правила дозволения, обязывания и запрета в отношении деятельности в трансграничных компьютерных сетях. Опыт формирования международного космического права был бы весьма полезен в качестве образца при создании актов международного права, призванных регулировать деятельность в киберпространстве. Главным постулатом формируемого таким образом международного Cyberspace Law должно стать: то, что наказуемо вне сети (off-line), должно быть наказуемо и в сети (on-line). Только в этом случае Cyberspace Law не окажется построенным на принципах, противоположных тем, что складывались в юридической теории и практики многие тысячелетия.

Следующий шаг – перенесение соответствующих норм на конституционный уровень. Несколько лет назад вместе с профессором М.А.Красновым мы попытались разработать комплексные предложения по реформе Конституции 1993 года. В качестве одного из направлений реформы – сразу скажу, весьма и весьма скромной – мы взяли закрепление некоторых норм, которые могут понадобиться по мере продвижения России в новое информационно-цивилизационное пространство. Что же мы предложили?

Во-первых, мы посчитали важным в статье 3 указать, что помимо референдума и выборов законом могут устанавливаться также иные формы прямого народного волеизъявления. Например, волеизъявление через Интернет. Нечто подобное существует уже не первый год в некоторых графствах США, в Японии, в других странах.

Во-вторых, мы предложили в части 1 статьи 8 гарантировать единство не только экономического, но и информационного пространства, свободное перемещение не только товаров, услуг, но и информации.

В-третьих, часть 3 статьи 15 мы предложили дополнить словами о том, что законы должны быть доступны каждому, в том числе через телекоммуникационные сети. Аналогичные нормы следовало бы включить в статью 90 в отношении актов Президента РФ и в статью 100 – в отношении стенограмм и актов палат парламента. На сегодня отсутствие этих норм приводит к тому, что самый удобный способ доступа к законодательным базам данных, а именно дистанционный, компьютерный, оказывается почти исключительно платным. Кстати, в Республике Беларусь доступ к правовым базам Национального центра правовой информации является бесплатным для любого пользователя сети Интернет. Не могу в этой связи не упомянуть правовые базы КонсультантПлюс, бесплатный доступ к которым открыт для многих преподавателей и ученых-юристов.

В-четвертых, мы предложили распространить тайну переписки (статья 23) на телекоммуникационные сети. Очевидно, что в отношении общения по электронной почте должна быть гарантирована такая же защита конфиденциальности, как и в отношении традиционных средств связи. Более того, необходимо защитить и тайну поиска и получения информации в Интернете при посещении тех или иных веб-сайтов.

В-пятых, мы предложили дополнить статью 24 новой частью, содержащей прямой запрет органам государственной власти и местного самоуправления собирать, получать и предоставлять информацию о гражданах, в том числе через телекоммуникационные сети, за исключением той, которая необходима в демократическом правовом государстве и предусмотрена федеральным законом.    

В-шестых, мы предложили дополнить статью 31 новой частью следующего содержания: «В случаях и порядке, предусмотренных законом, граждане могут участвовать в управлении делами государства, в том числе в выборах своих представителей, через телекоммуникационные сети».

В-седьмых, мы посчитали важным дополнить статью 33 указанием на право граждан обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления через телекоммуникационные сети.

Наконец, в-восьмых, мы предложили в статье 123 зафиксировать важную гарантию гласности и открытости правосудия, а именно: решение суда во всех случаях оглашается публично и должно быть доступно каждому, в том числе через телекоммуникационные сети.

Разумеется, всего этого явно недостаточно для того, чтобы адаптировать конституцию к реалиям информационного общества, а значит заложить конституционные основы информационного права нового типа. Если учесть, что телекоммуникационные сети типа Интернет - это не просто новое средство коммуникации, а новая сфера применения права, то можно понять, что информационное право нового типа будет иметь свой особый метод правового регулирования, который, в первую очередь, будет осуществляться в телекоммуникационных сетях, в киберпространстве. Иными словами, человек будет не просто пользоваться телекоммуникационными сетями, он будет вступать в правовые отношения, испытывать на себе правовое регулирование внутри телекоммуникационных сетей.

Вот почему я говорю об информационном праве нового типа как о совокупности правовых норм, реализуемых в киберпространстве. Здесь неминуемо появятся такие подотрасли права, как информационное уголовное право, информационное уголовно-процессуальное, информационное гражданское и т.д. Проникая в киберпространство, традиционные отрасли права непременно должны будут видоизменяться, адаптироваться к необычным условиям правоприменения. И наряду с более или менее видоизмененными традиционными методами правового регулирования появятся – уже появляются – принципиально иные механизмы.

Лоуренс Лессиг (Lawrence Lessig), профессор права Стэнфордского университета (Калифорния), в своей статье «Читая Конституцию в киберпространстве», а также в других своих работах конца 90-х годов доказывает, что киберпространство неминуемо будет регулироваться четырьмя социальными регуляторами: законом, этическими нормами, формируемыми обществом и интернет-сообществами, рыночной конкуренцией и, наконец, тем самым внутренним кодексом или протоколом, который больше напоминает технический регламент. Если закон регулирует поведение лица через угрозу применения, например, штрафа, то сетевой этикет, «netiquette», - через угрозу децентрализованных санкций со стороны членов сообщества.

Кстати, подобное регулирование может быть весьма эффективным. Например, по призыву одной из сетевых общественных организаций с веб-сайтов были добровольно убраны 26 тысяч изображений детской порнографии. С учетом трансграничности и непосредственности Интернета саморегулирование вырастает в серьезное средство защиты интересов человека и общества в сети.  

Что касается рыночного регулирования, то оно осуществляется, в частности, через экономические условия доступа к услугам Интернета.

Наконец, отметим чисто программные средства регулирования, когда роль правовой нормы берет на себя программный код. Это, по выражению Лессига, тот самый «кодекс», который регулирует деятельность в киберпространстве с помощью логических кодов, фильтров, протоколов и т.п. Такие программные средства ограничивают поведение пользователей наложением определенных условий, которые пользователи должны соблюдать, чтобы иметь возможность использовать  диалоговый режим. Речь может идти, например, о требовании пароля доступа, о запрете анонимного посещения или множественности адресов электронной почты, о возможности шифрования, о допустимости фильтрования содержания, в частности, со стороны родителей, и т.д. Значение подобного механизма регулирования особенно велико, поскольку он позволяет лицам, не являющимся носителями власти, закреплять правила, влияющие не только на выбор информационных услуг, но и на поведение человека в киберпространстве в целом. Вот почему столь важна задача обеспечить надлежащую международно-правовую и конституционно-правовую базу правовому регулированию киберпространства.

2003 г.