Все эти документы продолжают действовать, и с изменением в ГК понятийного аппарата хаос в вопросах налогообложения и множестве иных нам гарантирован. Приведение законодательства и подзаконных актов в соответствие с новой терминологией ГК потребует значительного времени и государственных средств. Возникнут проблемы с использованием объектов интеллектуальной собственности, осуществляемым по ранее заключенным договорам и лицензиям, не соответствующим предлагаемым в законопроекте требованиям. Кроме того, получение прав на объекты промышленной собственности будет затруднено в течение длительного времени, необходимого для осмысления нового законодательства и приведения в соответствие с ним всех многочисленных актов разных уровней, регламентирующих механизм реализации и исполнения новых норм.
Многословный и тяжелый для восприятия стиль изложения демонстрирует слабую юридическую технику, а также далеко не блестящее знание государственного языка Российской Федерации (к примеру, повсеместно употребляется словосочетание «право использования», тогда по-русски это должно бы звучать как «право на использование»). Проект не отвечает одному из безусловных требований к закону – четкости и лаконизму изложения его норм. В законе должна быть минимизирована многовариантность его толкования, чего, к сожалению, не удалось достичь разработчикам законопроекта. В этой связи хотелось бы напомнить о том, что отсутствие четких формулировок всегда на руку нарушителям закона и вредит правообладателям, поскольку затрудняет защиту прав.
Документ содержит значительное и недопустимое для ГК количество статей, не относящихся к гражданскому законодательству (административных, процессуальных норм). В некоторых главах, посвященных промышленной собственности, эти нормы превалируют.
Имеется также большое количество положений, дублирующих общие нормы ГК. Возможно, тавтология будет устранена при доработке законопроекта.
Многие положения не соответствуют международным договорам с участием России, действующему законодательству РФ и правовой доктрине. Безосновательно внесены изменения в нормы, существующие в действующих специальных законах, которые соответствуют всем необходимым критериям, в том числе требуемым для вступления России в ВТО. В разное время изменения в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», Патентный закон РФ и др. разрабатывались специалистами, которые глубоко понимали природу регулируемых законом правоотношений и тщательно выверяли всю терминологию. Небрежность разработчиков проявилась также в наличии в документе значительного количества внутренних несоответствий и противоречий. Нет единообразия даже в изложении норм, регулирующих схожие правоотношения по использованию различных объектов. Один из примеров – статьи документа о служебных объектах (произведениях, изобретениях и т.д.). В каждом случае приведены разные формулировки: «созданные в порядке выполнения служебного задания работодателя, данного работнику (автору) в пределах установленных для него трудовых обязанностей» (ст.1295); «созданные в порядке выполнения служебного задания работодателя, данного работнику в пределах установленных для него трудовых обязанностей» (ст.1296); «созданный…в порядке выполнения служебного задания» (ст.1320); «созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» (ст.1370); «созданное, выведенное или выявленное работником в порядке выполнения своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» (ст.1430); «созданная работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» (ст.1461); «созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя» (ст.1470).
Концептуально разработчики совершили, наверное, главную ошибку, включив в проект не только общие положения об интеллектуальной собственности, но и нормы из специальных законов. Довольно странно видеть в ГК положения, во всех деталях и нюансах регулирующих правоотношения по созданию и использованию отдельных объектов, например, селекционных достижений. Кстати, нормы о селекционных достижениях перенесены в проект из соответствующего закона, который уже много лет резко критикуется специалистами, поскольку требует значительных изменений. Логика перенесения в раздел IV норм из специальных законов об интеллектуальной собственности диктует дальнейшее включение в ГК огромной массы законодательных актов о гражданах, юридических лицах, недвижимости, животных, ценных бумагах и т.д., которые сейчас и всегда ранее совершенно справедливо в ГК отсутствуют. Можно предположить, что авторы проекта рассчитывают таким образом обеспечить себя работой на длительный срок, но нецелесообразность помещения в основополагающий нормативный акт специальных норм очевидна. И даже в рассматриваемом документе разработчики не выполнили поставленную перед собой задачу кодификации законодательства об интеллектуальной собственности – претендуя на полноту кодификации и предусматривая отмену нескольких десятков специальных законов об интеллектуальной собственности и иных актов, «за кадром» они оставили множество других правовых норм, регулирующих отношения в этой сфере, как, например, положения Законов РФ «О рекламе», «О средствах массовой информации», «Об архитектуре и архитектурной деятельности» и др. Такой кодификации нет ни в одной стране мира, и зачем же нам набивать себе шишки – чтобы показаться «умнее всех»? Весьма сомнительно, ведь мировой опыт следовало бы использовать, а не отрицать.
Разработчики вводят новые объекты охраны, причем по большей части весьма сомнительной охраноспособности. Так, например, новеллы о правовой охране доменных имен, «ноу-хау» и «единой технологии» лишены, на наш взгляд, правовых оснований. В то же время претендующие на новаторство авторы документа не устраняют даже тех недоработок и пробелов, которые пока сохраняются в действующих законах и хорошо известны специалистам. Сохранив старые ошибки, разработчики множат новые. В результате потеряны важные правовые нормы, такие, как положения о моменте возникновения авторских и смежных прав, и т.д. Не урегулированы в достаточной степени вопросы коллизии прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, задача совершенствования законодательства не выполнена. Более того, предлагаемые нормы существенно ухудшают правовое положение как правообладателей, так и пользователей, снижают уровень правовой охраны интеллектуальной собственности, возможности защиты прав (как имущественных, так и личных неимущественных). Правоприменительная практика в этой сфере складывалась более 10 лет и только в последнее время вышла на уровень, позволивший обобщить споры об авторском праве и смежных правах в целях единообразного толкования правовых норм. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 19 июня 2006 г. № 15 дал разъяснения судам Российской Федерации о порядке применения положений Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Проект ГК во многом противоречит как сложившейся судебной практике, так и правовой доктрине.
Потребуются годы для осмысления и формирования единообразного понимания новых правовых норм правообладателями, пользователями, иными участниками правоотношений в сфере интеллектуальной собственности, судами. Потери как экономического, так и нематериального характера будут огромны. И возникает вопрос: зачем разрушать до основания налаженный многолетними всеобщими усилиями механизм? Что нам дает эта новая конструкция, этот большой светлый дом, куда нас загоняют, вопреки здравому смыслу? Кто будет в выигрыше?
Те, кто желает использовать объекты интеллектуальной собственности незаконно и безнаказанно? Те, кто вознамерился «управлять» правами авторов и других правообладателей без какой-либо ответственности и обязательств перед ними? Те, кто надеется воспользоваться неразберихой и украсть у государства изобретения?
Отсутствие правопорядка всегда на руку ворам и мошенникам, а потери несут бюджет и имидж государства, а также законопослушные предприятия и наименее экономически защищенная категория – граждане.
Призывать авторов законопроекта реализовать свое право на отзыв документа, как рекомендовал это сделать д.ю.н. проф. М.А. Федотов, как мы все понимаем, бесполезно. Законопроект был внесен в Государственную Думу и рассматривется.
Считаем, что указанный проект необходимо существенно доработать по следующим направлениям: 1. Устранить имеющиеся в законопроекте многочисленные правовые коллизии. Привести терминологию в соответствие с понятийным аппаратом действующего законодательства и международными соглашениями в сфере интеллектуальной собственности. Уточнить содержание и правовые характеристики ряда объектов: секреты производства, коммерческие обозначения, доменные имена; а также основные принципы отношений между различными категориями правообладателей («коллизия прав»). 2. Сохранить преемственность с существующей правоприменительной практикой и действующим законодательством, отказавшись от идеи его радикального обновления. Учесть все предполагаемые последствия принятия законопроекта для формирования благоприятного инновационного климата в экономике и перспектив дальнейшего развития правового регулирования в этой сфере. 3. Исключить имеющиеся в проекте административные и публично-правовые нормы как не соответствующие основным началам гражданского законодательства и логике построения Гражданского кодекса. 4. Сохранить двухуровневую систему законодательства об интеллектуальной собственности, включив в ГК основные принципы и общие нормы, обобщающие и систематизирующие правовое регулирование отношений, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности, и сохранив специальные законы, детализирующие и конкретизирующие эти положения. Ниже приводим некоторые замечания по тексту глав 69-71 проекта, не претендуя на их полноту. Вопреки сформулированному еще в 1967 г. в Международной конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), определению понятия «интеллектуальная собственность», авторы законопроекта под этим термином подразумевают не совокупность прав, а сами результаты интеллектуальной деятельности. Тем самым они уже в начальной статье законопроекта делают принципиальную ошибку. Одновременно в ст.ст. 1226, 1227, 1303 предлагается ввести новый термин «интеллектуальные права», под которым понимается совокупность исключительных (имущественных), личных неимущественных и открытого списка иных прав (указаны лишь право следования и право доступа). В свое время д.ю.н. проф. В.А. Дозорцев предлагал заменить этим термином понятие «интеллектуальная собственность». Авторы законопроекта пошли дальше: они и новый термин ввели, и старый сохранили, правда, с другим значением. Перечень объектов интеллектуальной собственности, приведенный в ст. 1225, вызывает недоумение. Так, в списке присутствуют «видеозаписи», которые по сути представляют собой лишь внешнюю форму существования произведения, т.е. фиксацию изображения со звуком или без звука. Далее в законопроекте эта форма существования произведения почему-то отнесена к объектам смежных прав, что вообще не поддается объяснению. Можно лишь предположить, что разработчики проекта имели в виду объект смежных прав, который в законодательствах некоторых стран именуется «видеограммой». «Старый» термин «исполнение» теперь предлагается именовать «результат исполнения». Разница, казалось бы, небольшая, но этот самый «результат» действительно открывает для этого понятия безграничные горизонты. Под результатом исполнения могут пониматься и гонорары, и аплодисменты, и признание публики, и накачанные мускулы дирижера. Непонятно только, при чем здесь смежные или, как их ныне предлагается называть, «смежные с авторскими» права. А ведь правовая охрана именно исполнения, а не «результата», предусмотрена не только действующим Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – «ЗоАП»), но также и международной (Римской) конвенцией об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, в которой участвует наше государство. Охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности в законопроекте названы доменные имена, что противоречит рекомендациям ВОИС 2001 г. Регистрация доменного имени в национальных доменах осуществляется на основании соглашения между заявителем и уполномоченным международной корпорацией ICANN регистратором. Поэтому довольно трудно представить, как нормы законопроекта разработчики предполагают распространить на иностранный элемент. Вопреки конвенционным принципам, перечень объектов интеллектуальной собственности в проекте является закрытым. В конвенции 1967 года, учреждающей ВОИС, приводится понятие интеллектуальной собственности (ст. 2), к которому относится весь комплекс исключительных прав, включая личные неимущественные. В ст.1226 проекта и далее разработчики отделяют личные неимущественные права от исключительных, признавая исключительными правами лишь права имущественные, что противоречит вышеприведенному определению. В соответствии со ст. 1228 законопроекта автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин. К авторам в документе причислены «авторы» фонограмм, «сообщений» в эфир и т.п. результатов, и это, увы, не единственное «открытие» разработчиков проекта. В ст.1313 специально оговаривается, что исполнитель является «автором исполнения» (хотя к объекту права отнесен «результат» такого исполнения «автором»). Небрежность? Но в законодательстве подобного не должно быть.
В проекте имеются положения о том, что авторы и исполнители вправе использовать совместный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации прав по своему усмотрению. И одновременно – прямо противоположное: распоряжение исключительным правом на такие результат или средство осуществляется правообладателями совместно.
Ст.1230 проекта содержит замечательное положение о том, что исключительные права действуют «в течение определенного срока». При всем том, что далее в статье указано на то, что «порядок исчисления этого срока» устанавливается Кодексом, ни в действующем ГК, ни в проекте нет информации о моменте возникновения авторского права, смежных прав. С учетом положений упоминавшейся ст.1228 и ст.1281 («исключительное право действует в течение всей жизни автора») можно сделать вывод о том, что срок охраны авторского права начинает исчисляться с момента получения автором паспорта гражданина Российской Федерации. Это ли не новелла? Представляются принципиальной ошибкой положения о залоге исключительного права. Разработчики путают два разных режима – режим собственности, ориентированный главным образом на передачу вещи в собственность, и режим исключительных прав. Если в первом режиме одномоментно владеть вещью может только одно лицо, то владеть правами во втором режиме могут сразу несколько лиц. Особенностью авторского права является отсутствие тесной связи вещи и прав на нее и возможность многократного в большинстве случаев изготовления экземпляров в объективной форме. В связи с этим оставление предмета залога под замком и печатью (п.2 ст.338 ГК) становится бессмыслицей.
Каким образом «залогодатель» в случае залога «исключительных прав» может быть ограничен в праве использования и выдачи разрешений на использование произведения? Любое обязательство его на этот счет в договоре залога не повлечет недействительности его сделок по использованию. «Залогодатель» исключительных прав вправе уступить весь объем прав третьему лицу, оставив ни с чем «залогодержателя». В случае залога переход прав на вещь (реализация заложенного имущества) оформляется договором купли-продажи, однако совершенно очевидно, что исключительное право подобным образом не передается. Соответственно смысл залога в его понимании, какое дает § 3 главы 23 ГК РФ, отсутствует. Залог возможен для имущества в узком значении этого термина и никак не применим к правоотношениям в сфере интеллектуальной собственности. Цивилисты–хозяйственники, каковыми являются большинство разработчиков, подходят к вопросам интеллектуальной собственности исходя из общих принципов и знаний совершенно другого правового режима – собственности, без учета специфики этого особенного института. Противоречат действующему законодательству и правовой доктрине положения документа, допускающие безвозмездные авторские договоры и договоры о передаче смежных прав (п. 3 ст.1234, п.5 ст.1235, ст.ст. 1237, 1286, 1288 и др.). Как известно, все гражданско-правовые договоры, за исключением договора дарения, являются возмездными. Однако ни авторские, ни смежные права по договору дарения не переходят. Размер вознаграждения и порядок его выплаты являются существенными условиями рассматриваемых договоров. Дарение тесно связано с вещью, но никак не может регулировать переход прав.
В то же время другие положения законопроекта (п.5 ст.1234, п.4. ст.1237) признают выплату вознаграждения существенным условием таких договоров, при нарушении которого правообладатель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке. Налицо явное противоречие.
Хотелось бы отметить, что указанные положения проекта уводят расчеты по договорам в теневой сектор экономики. За последние годы участники правоотношений только приучились легализовывать суммы вознаграждения за передачу прав, и вместо обычных «100 рублей» в договорах начали фигурировать реальные гонорары. Совершенно очевидно, что в целях «минимизации» налогообложения стороны откажутся от заключения возмездных договоров, и государству будет нанесен огромный материальный урон. Как, впрочем, это негативно скажется и на правосознании граждан.
Правовая доктрина исходит из того, что чем больше произведение или иной объект интеллектуальной собственности используется, тем больше дивидендов получает автор (исполнитель и т.д.). Даже в советские времена, когда государство не было заинтересовано в появлении «миллионеров», этот принцип действовал, пусть и с некоторыми оговорками (снижение ставок вознаграждения при последующих изданиях). Допущение безвозмездного договора в данной сфере противоречит частям 1-3 ГК РФ, как и правовой доктрине в целом. Представляется чрезвычайно важным сохранить в проекте абз.4 п.1 ст. 1229, признающим использованием «результата» также предоставление права на использование. Владельцы товарных знаков реализуют свои права также путем выдачи лицензий третьим лицам, что закреплено, в частности, положениями Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Во многих случаях, особенно когда речь идет о бренде, поддерживаемом различными товарами и услугами, выдача лицензии производителю определенного товара или услуги является необходимостью для владельца бренда. В случае непризнания лицензирования использованием захват уже раскрученных товарных знаков гарантирован.
Что касается авторского права и смежных прав, то действующим ЗоАП выдача разрешения на использование приравнивается к использованию (воспроизведению, распространению и т.д.). Это дает возможность правообладателю защищать свои права не только от недобросовестного пользователя, выпустившего, например, контрафакт, но также от лица, незаконно распорядившегося правом в пользу пирата. Положения частей 1-3 ГК последовательно отстаивают интересы экономически слабой стороны. Так, потребитель вправе предъявить претензию не только продавцу, но и изготовителю. То есть в отношении потребителей как более нуждающейся в защите стороны мы применяем не только общие нормы об ответственности. Поэтому в интересах правообладателей следует продолжать использовать подобную модель: в содержание права включать не только фактические действия, но и действия юридические.
Отказ от защиты экономически более слабой стороны в проекте части IV ГК наглядно демонстрируют положения ст.1240 и др. о презумпции полного отчуждения прав в пользу так называемого «организатора» сложного объекта (кинофильма, телепередачи и т.д.). Данное положение противоречит ст.44 Конституции РФ и существенно ущемляет положение авторов. Действующее законодательство, признавая автора первоначальным субъектом прав, обязывает ПОЛУЧАТЬ у него необходимый объем прав. П.40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19 июня 2006 г. отражает ныне существующую доктрину: «С авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения должен заключаться договор о передаче прав в объеме, установленном договором». Разработчики проекта, заняв позицию продюсера, обременяют уже автора получением от «организатора» прав на собственное произведение. Как это будет реализовано на практике, понятно уже сейчас: в споре с экономически более сильной стороной автор всегда проигрывает.
Очевидно, что разработчики проекта проявили особую заботу о продюсерах, не отдавая отчета в том, что полноценно использовать «сложный объект» возможно и без обирания авторов. Если режиссер-постановщик и оператор физически не могут реализовывать свои права отдельно от кинофильма или телепередачи, то, к примеру, композитор по действующему законодательству сохраняет все права на использование своей музыки путем воспроизведения на аудионосителях, публичного исполнения в концертных программах и т.д. Правам кинопродюсера такое использование никак не вредит, поскольку никакого отношения к объекту прав продюсера (фильму) не имеет. Ущемляя интересы авторов и обеспечивая интересы продюсеров (и даже сверх того), разработчики демонстрируют отсутствие единого подхода к сходным правоотношениям: при заключении договора заказа и в случае создания служебного произведения права они оставляют автору, а не лицу, «вложившемуся», как и продюсер, в создание произведения. Переписанный из ст. 31 ЗоАП п. 4 ст.1235 содержит существенное отличие: согласно проекту, если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В ЗоАП было предусмотрено право правообладателя расторгнуть договор после истечения 5 лет, т.е. в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах", в отличие от ГК, учитывалось волеизъявление правообладателя.
П.6 ст.1235 к предмету лицензионного договора относит результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Однако предметом такого договора является не объект, а конкретные права на использование этого объекта. Общеизвестно, что авторское право не связано с объектом, в котором произведение выражено, и передача объекта не влечет за собой передачи прав на его использование. В данном случае налицо непонимание сущности правоотношений. Претендуя на полноту регулирования вопросов авторского права и смежных прав, проект, к сожалению, содержит совсем немного положений об организациях, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (ст.ст.1242-1244). И это вызывает серьезную обеспокоенность, поскольку именно в сфере коллективного управления (а вернее «псевдо-коллективного управления») имеется наибольшее количество злоупотреблений и мошенничества. Отсылая к законодательству о некоммерческих организациях, разработчики исключают специфику организаций по коллективному управлению и их существенные отличия от иных некоммерческих организаций.
Весьма сложные формулировки всего законопроекта, допускающие неоднозначное толкование его положений, в ст. 1243 (исполнение договоров с правообладателями) присутствуют в изобилии. Чего стоит хотя бы фраза о сборе с пользователей «средств» на выплату вознаграждения… Разница налицо: по действующему законодательству организации по коллективному управлению обязаны собирать вознаграждение в пользу правообладателей, распределять его и выплачивать. Предлагаемый вариант смещает акценты и придает другой смысл деятельности таких организаций. Законопроектом предусмотрено право организации на представление интересов правообладателя и выдачу от его имени лицензий без его ведома и согласия, что иначе как беспределом назвать нельзя. Так, в соответствии с п.3 ст.1243 организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. При этом такое «правомочие» узаконено проектом за «старой» организацией – той, которая успеет вперед остальных получить госаккредитацию. Все опоздавшие будут довольствоваться «пирога остатками», то есть только правами тех правообладателей, которые действительно предоставили им свои полномочия. Что касается правообладателя, правами которого незаконно распорядились, то в сухом остатке он вправе «в любой момент» полностью или частично отказаться от навязанных ему «услуг» по управлению правами. Как указано в п.4 ст.1243, правообладатель должен (!!) в письменной форме уведомить о своем решении аккредитованную организацию. Как известно, выдача лицензий без полномочий от правообладателя является нарушением его исключительных прав, но пиратствующая контора таковой в проекте не признается: ей вменяется в обязанность уплатить правообладателю «причитающееся» ему вознаграждение. А кто дал право за него решать, кому и за сколько использовать его произведение, фонограмму и т.д.?
Как можно прокомментировать этот пассаж, позволяющий пиратам и их пособникам в лице недобросовестных организаций воровать без каких-либо последствий? С каких это пор автор и иной правообладатель обременен розыском своих «представителей»?
Вместо того, чтобы СПРАШИВАТЬ у правообладателя, а готов ли он и желает ли доверить свои права организации, аккредитованная организация сначала распоряжается чужими (не переданными ей) правами, а лишь потом должна принимать «разумные и достаточные» меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения по заключенным ею договорам. Складывается впечатление, что такие формулировки в законопроекте отвечают интересам исключительно пиратов и всякого рода обслуживающих их мошенников.
Представляется недопустимым положение о возможности «переуступки» организацией правообладателей и их прав другой организации (в действующем ЗоАП указано на то, что организация представляет «непосредственно» своих членов). Также вызывает недоумение отсутствие четко прописанных функций и обязанностей организации по коллективному управлению.
Из советских времен вернулось право на неприкосновенность произведения. В соответствии с п.2 ст. 1266 ущемление прав автора в случае нарушения неприкосновенности произведения не презюмируется (как в ЗоАП и ст.6bis (1) Бернской конвенции), а должно доказываться. Кроме того, в редакции законопроекта автор и исполнитель ограничены требованием возмещения морального вреда и не вправе требовать, как сейчас, компенсации за факт нарушения.
В гражданском праве любая ответственность носит компенсационный имущественный характер, и в любом случае нарушение прав влечет не только нравственные страдания, но и имущественные потери. Для того, чтобы загладить страдания и переживания, предусмотрено возмещение морального вреда. Компенсация же применяется для восстановления негативных имущественных потерь, размер которых невозможно доказать в связи с особенностью объекта.
Ст.ст. 1251, 1301 исключают такую меру защиты личного неимущественного права, как требование взыскания компенсации за факт нарушения права (безотносительно к причинению морального вреда), что будет иметь негативные последствия для правообладателей и правовой ситуации в целом. Данное положение является следствием непризнания разработчиками личных неимущественных прав исключительными.
Право на неприкосновенность ограничено защитой от искажения, каковым в документе называется не всякое, как казалось бы, вмешательство в произведение или «результат» исполнения, а лишь такое, которое приводит к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия. Таким образом, правообладатель обязан доказывать неблагоприятные последствия вмешательства, а в ЗоАП такие последствия во-первых, презюмируются, а во-вторых, трактуются намного шире. Удивительно, но в пояснительной записке к законопроекту разработчики заявляют о включении в проект более действенных мер по защите личных неимущественных прав и предоставлении им более широкой правовой охраны. На деле же ситуация – с точностью до наоборот… Предложенная редакция не стимулирует пользователей соблюдать личные неимущественные права и существенно снижает уровень правовой охраны этих важнейших прав творцов по сравнению с действующим законодательством.
С учетом того факта, что судебные процессы носят длительный характер, все нематериальные, в том числе запретительные, требования к нарушителю в большинстве случаев недейственны. П.2 ст.1252 предполагает внесение правообладателем залога в обеспечение требования об аресте контрафакта, что противоречит международным нормам (к примеру, ст.16 (1) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений) и явно не будет способствовать борьбе с пиратством. П.5 ст.1252 допускает (но не требует) конфискации контрафакта, тогда как правовая доктрина и ЗоАП исходят из того, что такие экземпляры не могут находиться в гражданском обороте. Понятие контрафакта в проекте сужено по сравнению с ЗоАП, поскольку предлагается таковым считать материальные носители, использование которых приводит к нарушению имущественных («исключительных») прав. Соответственно нарушение личных неимущественных прав не влечет признания носителя контрафактным. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что пиратство в России и нарушения личных неимущественных прав не будут надлежащим образом пресекаться. Что касается «иных прав», не относящихся ни к имущественным, ни к личным неимущественным, то положениями части IV ГК они вообще не защищаются. Ряд введенных разработчиками понятий не конкретизирован. К примеру, содержащееся в ст.1253 понятие «грубого» нарушения исключительных прав.
Создается впечатление, что появившиеся в документе критерии также умозрительны, но ничем не обоснованы (правовая охрана предоставляется базе данных, содержащей не менее 10.000 самостоятельных информационных элементов (материалов) – п.1 ст.1334). Как на практике может быть реализовано предложение разработчиков о распространении авторских прав на персонаж произведения в зависимости от «характера»? Будут ли признаваться права на кота Матроскина или Винни Пуха с учетом их непростых характеров? Эта оценочная категория не должна присутствовать в законе.
Понятие аудиовизуального произведения в проекте претерпело изменения: отныне таковым предлагается считать произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой «изображений», а не кадров. О последствиях этой поправки можно было бы написать целое научное исследование… Претерпел изменения понятийный аппарат в части толкования способов использования произведений и объектов смежных прав (передача в эфир, сообщение по кабелю, доведение до всеобщего сведения и т.д. – ст.ст.1270, 1317, 1324, 1330). Проектом предусмотрен новый вид договора – договор об «обязанности» передать другой стороне исключительное или неисключительное право на произведение или иной объект.
Совершенно непонятно, чем руководствовались разработчики проекта, наделяя исключительным правом на использование служебного произведение науки, литературы или искусства автора (ст. 1295), а исключительным правом на использование одного из видов произведений литературы – программы для ЭВМ и базы данных – работодателя (ст.1296).
В ст.ст. 1303, 1304 приведен фантастический перечень объектов смежных прав. Помимо уже упоминавшихся результатов исполнения (а не самих исполнений), видеозаписей (представляющих собой фиксацию произведений или исполнений произведений), к числу объектов отнесены сообщения в эфир и по кабелю (вещание), являющиеся способами использования произведений и объектов смежных прав, а также содержание баз данных и произведения, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние (!!).
Значительно снижен уровень правовой охраны смежных прав артистов-исполнителей. Их исполнения (в проекте – «результаты») теперь именуются не самостоятельными объектами, а «элементами» коллективного результата исполнения. Как будут и будут ли на практике защищаться права на «элементы», разработчики, очевидно, не задумываются. Но даже ст. 1315 ущемляет право исполнителя на имя, наделяя правом на указание своего имени только «полноценного» исполнителя, а не члена творческого коллектива. Применительно к оркестрантам эта новелла, возможно, имеет смысл, но в других случаях (спектакль, кинофильм) такое ограничение недопустимо, тем более что «коллективное творчество» можно трактовать весьма широко.
Зато личными неимущественными правами разработчики наделили коллектив исполнителей (видимо, воспринимая его как живой организм, личность). Исполнителю-индивидуалу в качестве компенсации подарено новое право – «право авторства на результат исполнения» (ст.1315). Опять же «авторы» элементов авторами называться не вправе. И все равно авторы (которые без кавычек) будут в обиде – их правами «артиста», увы, не наделили. Ст.1324 признает «переработкой» перевод фонограммы или видеозаписи в иной технический формат. П.3 ст.1324 наделяет такого «переработчика» смежным правом (!!) на оцифрованную фонограмму или видеозапись.
Однако правовая доктрина исходит из того, что изменение внешней формы произведения (печать фотоснимка, копирование картины в книге, оцифровка грампластинки на CD, компьютерный набор рукописного текста) переработкой не является, поскольку переработка представляет собой результат творческой, а не технической, деятельности (переработчик признается автором производного произведения). Ст. 1320 вводит понятие служебного исполнения, что является абсолютной «новеллой». Видимо, разработчики исходили из того, что артист-исполнитель – тот же автор (ст.ст. 1313, 1315). Ошибка очевидна и свидетельствует о том, что авторы законопроекта не очень-то понимают саму суть и содержание смежных прав исполнителя (или, по их терминологии, «авторов результатов исполнения»). Попытка упростить сложнейшую сферу правового регулирования напоминает последствия посещения слоном одного малогабаритного заведения. Ст.ст. 1322-1329 и другие к субъектам смежных («смежных с авторскими») прав относят изготовителя видеозаписи, т.е. лицо, осуществившего фиксацию изображения со звуком или без звука, что противоречит основным понятиям авторского права и смежных прав. Изготовителем фонограммы, вопреки международным нормам, признается организатор технического процесса, а не лицо, осуществившее такую запись. Неудачен и выбор термина – «изготовитель» (вместо «производитель»).
Ст. 1330 наделяет организацию эфирного или кабельного вещания исключительным правом на использование сообщения в эфир или по кабелю, однако в этой же статье дает иное определение объекта – радио- или телевизионная передача (также и ст.ст.1331, 1332 устанавливают срок действия права на передачу, в не права на «сообщение»).
Вызывает недоумение ст.1334 (исключительное право изготовителя базы данных), наделяющая «организатора» создания базы данных (изготовителя) смежным (!) правом «извлекать из базы данных материалы» и осуществлять их использование в любой форме и любым способом, игнорируя при этом законные права обладателей прав на эти материалы. Под «извлечением» в законопроекте понимается «перенос» базы данных на другой информационный носитель. По замыслу разработчиков, исключительное право извлеченца-переносчика действует практически бессрочно, поскольку срок его действия возобновляется при каждом обновлении базы данных 9п.2 ст.1335). Параграф 6 проекта ГК (ст.ст.1337-1344) - Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства (смежное, по замыслу разработчиков), хотя и было упомянуто в одной из давних Директив Европейского Сообщества, в предлагаемом разработчиками законопроекта виде противоречит основополагающим нормам авторского права и смежных прав. Наделить лицо, не внесшего творческого вклада в создание произведения, некими «правами» на него, - идея странная и необъяснимая. Если произведение относится к неохраняемым объектам (общественному достоянию), то оно может использоваться свободно любым лицом и не должно быть обременено никакими «смежными» правами прочих лиц.
Проект предусматривает правовую охрану доменов, секретов производства, «единой технологии», что, на наш взгляд, совершенно недопустимо. К сожалению, уже сейчас отчетливо представляется, что принятие законопроекта станет настоящим бедствием для всех участников правоотношений по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности. Законопроект отменяет существующую в России двухуровневую правовую охрану интеллектуальной собственности, что противоречит не только мировой практике, но и действующему законодательству нашего государства.
Правовое регулирование интеллектуальной собственности исключительно с помощью Гражданского кодекса – это ноу-хау разработчиков, поскольку такого нет ни в одной стране мира.